![](/image/eng.gif)
Содержание № 5 (152) / 2023 г.
МЕЖДУНАРОДНОЕ ПРАВО
Толстых В. Л. (Москва) Буддизм и международное право (окончание)
Интерес к международно-правовым аспектам буддизма возник относительно недавно. В начале XXI в. эта тема приобрела характер самостоятельного научного направления: сформировался круг авторов, для которых она стала приоритетной, возникла полемика по отдельным вопросам, публикации стали регулярными. Интерес к буддистскому праву, по сути, обусловлен желанием обнаружить те идеи, которые помогли бы преодолеть кризис современного международного права. Автор систематизирует содержащиеся в буддистских источниках высказывания по вопросам международных отношений и соотносит их с современной теорией международного права. Тексты, являющиеся предметом анализа, могут быть разбиты на несколько групп. В первую входят сутты, т. е. высказывания Будды и его учеников, зафиксированные в Каноне. Вторая группа – джатаки, т. е. притчи о предыдущих воплощениях Будды. Третья группа – исторические памятники: для целей исследования большое значение имеют эдикты индийского царя Ашоки (III в. до н. э.) и поэма «Махавамса» (Шри-Ланка, V–VI вв.). Четвертая группа – доктринальные источники (комментарии, статьи и др.). Во второй части исследования рассмотрено соотношение буддизма и концепции прав человека; проанализированы концепции, построенные на возможности симбиоза данных ценностных систем, и концепции, утверждающие их антагонизм. Изучена буддистская концепция преступности; ее оригинальность состоит в том, что прощение и перевоспитание как средства устранения неблагих состояний считаются более эффективными, чем наказание. Рассмотрены буддистская экологическая концепция, делающая акцент на благополучии животных, отношение буддизма к труду и предпринимательству и концепция буддистской экономики (Э. Ф. Шумахер и др.).
Ключевые слова: буддизм, история и философия международного права, право прав человека, международное уголовное право, международное экологическое право, международное экономическое право, международное морское право
Исполинов А. С. (Москва) О беспристрастности судей Международного Суда ООН при рассмотрении дела о Юго-Западной Африке
Обстоятельства, связанные с принятием Международным Судом ООН решений 1962 и 1966 гг. по делу о Юго-Западной Африке, рассматриваются с точки зрения беспристрастности судей и механизмов предотвращения конфликтов интересов, напрямую угрожающих легитимности принимаемого решения и самого суда. Подчеркивается, что личные качества судьи оказывают значительное влияние на оценку ими фактических и правовых обстоятельств, ход и результаты обсуждения дела и принимаемое судом решение. Обстоятельства принятия Международным Судом ООН решений 1962 и 1966 гг. по делу о Юго-Западной Африке подтверждают настоятельную необходимость создания в любом международном суде институциональных механизмов контроля за беспристрастностью судей помимо их добровольной отставки или отстранения от должности. Не менее важную роль должны играть механизмы по предотвращению так называемой относительной пристрастности, которая возникает в случае конфликта интересов в деле и исключается за счет отвода (самоотвода) судьи. Отсутствие таких механизмов может радикально повлиять на легитимность не только принятого судом решения, но и самого суда в целом.
Ключевые слова: Международный Суд ООН, Юго-Западная Африка, международное правосудие, беспристрастность, конфликт интересов, самоотвод судьи
ТЕОРИЯ ПРАВА И ГОСУДАРСТВА
Травников Н. О. (Курган) Теоретическая юриспруденция и критерии научности знания
Концептуальные идеи о сущности государства и права сформировались в период неразвитости научной методологии познания общественных явлений и зачаточного состояния эмпирической базы о социальном поведении человека. В связи с этим фундаментальные положения правоведения в большей части основываются на абстрактных идеях философов, социологов, психологов, теоретиков права и слабо опираются на факты из естественных наук. Бурное развитие археологии, этологии, эволюционной биологии и генетики позволяет рассмотреть главные проблемы юриспруденции на основе научно установленных фактов. В статье кратко охарактеризованы критерии, позволяющие отграничить научные знания от различных форм донаучного восприятия действительности. Правовые знания сопоставлены с основным критерием научности. Сделан вывод, что положения общей теории права тяготеют к философско-мировоззренческим взглядам и не в полной мере отвечают позитивистскому эталону научности. В качестве возможных причин отдаления юриспруденции от точных наук названы неприятие научной картины мира, креационизм, дуализм, наличие метафизического компонента культуры нации, специализация гуманитарного образования. Отмечены негативные последствия отсутствия таких требований к юридическим исследованиям, как аргументированность и построение суждений на основе доказанных фактов. Выдвинуто предложение о необходимости адаптации концепций общей теории государства и права к научным фактам о человеке и социуме.
Ключевые слова: критерии научности, точные науки, гуманитарные системы знаний, результат исследования, факт, мнение, биологические и социальные причины неприятия научных знаний, проблемы юридических исследований
Орлов Д. В. (Нижний Новгород) О проблеме определения стоимости правового регулирования
В статье рассмотрены некоторые проблемы качества нормативных правовых актов и их реализации, среди которых – избыточность и необоснованность правового регулирования, нерациональное использование ресурсов. Это приводит автора к постановке проблемы стоимостной оценки правового регулирования. Отмечается незначительное число научных работ по этой теме. Обозначается несколько потенциальных направлений исследования стоимости правового регулирования: выявление, систематизация и анализ факторов, свидетельствующих о необходимости правового регулирования; оценка количества, качества и востребованности нормативных правовых актов; поиск возможностей для «реального» взаимодействия правотворческих органов и правоприменителя.
Ключевые слова: правовое регулирование, стоимость правового регулирования, оценка правотворчества и правоприменительных процедур, эффективность правового регулирования
Мануйлов А. Е. (Екатеринбург) Об особенностях правового регулирования киберпространства
В статье изучаются проблемы регулирования киберпространства. Необходимость в нормативном упорядочении виртуальной среды обосновывается расширением ее влияния на все сферы жизни общества. Автор подчеркивает, что регламентация киберпространства возможна только при условии учета его специфических черт, к которым в первую очередь относится отсутствие физических барьеров и территориальных ограничений. Анализируются ключевые модели регулирования киберпространства, отмечаются их преимущества и недостатки. Особое внимание обращается на роль неправительственных учреждений в правовой регламентации киберпространства.
Ключевые слова: киберпространство, правовое регулирование, юрисдикция, информационно-коммуникационные технологии, саморегулирование
ГОСУДАРСТВОВЕДЕНИЕ И ПОЛИТОЛОГИЯ
Ширалиев И. С., Денисов Д. В. (Екатеринбург) Конфликт интересов в деятельности членов общественных советов при исполнительных органах субъектов Российской Федерации
В статье рассматриваются отдельные проблемы, связанные с правовым статусом лица субъекта общественного контроля, а также вопросы ответственности такого лица за совершение коррупционных правонарушений. Проводится сравнительный анализ содержания понятий «конфликт интересов», закрепленных в федеральных законах «О противодействии коррупции» и «Об основах общественного контроля в Российской Федерации». Выдвигаются предложения по совершенствованию российского законодательства, регулирующего отношения в сфере противодействия коррупции и общественного контроля.
Ключевые слова: противодействие коррупции, профилактика коррупции, субъекты общественного контроля, конфликт интересов, личная заинтересованность, общественный совет при органе государственной власти
Уваров А. А. (Сочи) Вопросы формирования системы федеративных отношений в России
В статье анализируется содержание Федерального закона «Об общих принципах организации публичной власти в субъектах Российской Федерации». Он вслед за конституционными поправками 2020 г. усиливает централизацию в регулировании федеративных отношений. Обращается внимание на установление в названном законе дополнительных принципов организации и деятельности органов государственной власти субъектов РФ, что, однако, не повлекло качественного изменения этого института власти. Автор сопоставляет действующие положения о порядке формирования и статусе высших органов государственной власти субъектов РФ с аналогичными нормами утратившего силу Федерального закона «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации»; отмечаются отличительные особенности и отдельные недостатки современного правового регулирования. Особое внимание уделяется вопросам ответственности региональных органов и должностных лиц перед федеральными органами государственной власти. Рассматриваются различные способы и формы перераспределения полномочий (разграничение, наделение, изъятие, передача) между региональным и федеральным уровнями власти в России.
Ключевые слова: распределение полномочий, совместное ведение, органы публичной власти, федерация, субъекты федеративного государства
СРАВНИТЕЛЬНОЕ ПРАВОВЕДЕНИЕ
Кокотова М. А. (Екатеринбург) Единство и разнообразие мнений в актах местных консультативных органов
Статья посвящена структуре актов консультативных органов, создаваемых при местных властях для представительства населения. Характеризуются некоторые аспекты правового регулирования деятельности экономических и социальных советов автономий Испании и региональных экономических, социальных и экологических советов Франции, местных консультативных органов Португалии и ФРГ. Автор рассматривает идею общей воли и ее реализацию в правовом регулировании и на практике. Обозначаются варианты отражения в решениях консультативных органов мнений их членов, обсуждаются достоинства и недостатки каждого варианта. Автор отмечает, что голосование является эффективным способом выразить волю большинства и легитимировать правовой акт; кроме того, организовать его проще, чем изложить все существующие позиции. Однако особые мнения позволяют защитить интересы меньшинства и показывают реальное соотношение позиций. Делается вывод, что, поскольку решения консультативных органов не имеют юридической силы и предназначены для представления местным властям полезной информации, в них предпочтительнее отражать различные позиции и приводить их обоснование.
Ключевые слова: местные консультативные органы, общая воля, единогласие, голосование, особые мнения
УГОЛОВНОЕ ПРАВО И ПРОЦЕСС
Лопатина Т. М. (Смоленск) Пределы уголовной ответственности при медицинском риске
В статье рассматривается вопрос о пределах уголовной ответственности медицинских работников и формулируются особенности ответственности в условиях обоснованного медицинского риска, который может возникнуть под воздействием объективно-субъективных факторов. Анализируются критерии обоснованности рискованных действий при медицинском вмешательстве. Указывается, что объем уголовной ответственности медицинских работников связан как с особым статусом субъекта ответственности, так и со спецификой определения пределов исполнения профессиональных медицинских обязанностей. Подчеркивается потребность в единообразном практико-ориентированном толковании понятия обоснованного риска в медицинской деятельности, что будет способствовать устранению его произвольного применения в судебно-юридической практике. Делается вывод о необходимости законодательной регламентации уголовной ответственности в сфере оказания медицинских услуг в целом и принятия руководящих разъяснений Верховного Суда РФ по вопросу об обоснованном риске в медицинской деятельности.
Ключевые слова: уголовная ответственность медицинских работников, медицинский риск в уголовном праве, врачебная ошибка, пределы медицинского риска
Мирасов Р. Р. (Челябинск) Развитие форм вины в российском законодательстве
В статье приводится авторская периодизация исторического развития форм вины и других признаков субъективной стороны преступления. Рассматриваются такие древние источники права, как Русская правда, Двинская уставная грамота, Псковская судная грамота, Новгородская судная грамота и Белозерская уставная грамота. Кратко анализируется, как в древних документах решался вопрос разграничения умышленных и неумышленных деяний. Автор отмечает, что в Соборном уложении 1649 г. была предпринята первая попытка разделить преступления на умышленные, неумышленные и случайные, а в Артикуле воинском 1715 г. указывались умышленные, неосторожные и случайные преступления. Только в документах XIX в. были обозначены четыре формы вины и их признаки, которые получили дальнейшее развитие в советских нормативных правовых актах.
Ключевые слова: формы вины, субъективная сторона преступления, прямой умысел, косвенный умысел, преступное легкомыслие, преступная небрежность
ВОПРОСЫ СЛЕДСТВЕННОЙ И ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ
Нелюбин К. А., Беляков А. А. (Екатеринбург) О применении концепции социальных связей при расследовании убийств
В статье рассматривается понятие социальных связей в контексте отношений между убийцей и его жертвой. С позиции различных отраслей знаний (социологии, психологии и криминалистики) исследуются структурные элементы социальной связи: поступок, коммуникативные ситуации, социальные статусы и роли, зоны социального пространства. Авторы делают вывод, что использование знаний об указанных элементах позволит не только более эффективно устанавливать личность убийц, но и добиться снижения уровня преступности в целом.
Ключевые слова: социальная связь, поступок, коммуникативная ситуация, социальный статус, зона социального пространства, убийство
ГРАЖДАНСКОЕ ПРАВО И ПРОЦЕСС
Елфимова Е. В., Свалова Н. А. (Екатеринбург) Правовой режим предприятия по российскому гражданскому законодательству
Авторы отмечают, что понятие «предприятие» является двузначным: это и субъект, и объект права. Делается акцент на неоднозначности вопроса о гражданском обороте предприятия как объекта недвижимости. На основе анализа гражданского законодательства, правоприменительной практики и взглядов отдельных ученых на данную проблему авторы делают выводы о терминологической неточности при использовании понятия предприятия как юридического лица, о заблуждении участников гражданского оборота, которые зачастую подменяют понятие «предприятие» понятием «бизнес» либо передают отдельное имущество (движимое, недвижимое и т. д.), предполагая, что договор направлен на передачу предприятия. Кроме того, отмечается угроза неохраноспособности коммерческого обозначения в связи с его использованием торговыми и иными предприятиями, не соответствующими требованиям гражданского законодательства. Для исключения указанных неточностей и противоречий предлагается внести изменения в гражданское законодательство.
Ключевые слова: предприятие, имущественный комплекс, унитарное предприятие, гражданский оборот, коммерческое обозначение
ПРОКУРОРСКИЙ НАДЗОР
Ергашев Е. Р., Бакирова Д. С. (Екатеринбург) О некоторых проблемах проведения прокурорских проверок
Проверка применяется при осуществлении большинства направлений прокурорской деятельности, в том числе ненадзорных. Многие проблемы, возникающие в ходе проведения прокурорских проверок, связаны с отсутствием надлежащего правового регулирования этого правового средства. В законодательстве о прокуратуре не закреплено определение понятия «прокурорская проверка»; кроме того, в нем нет положений о структуре проверки. Существуют различные подходы к методике и тактике проведения проверочных мероприятий. Остается открытым вопрос о моменте уведомления поднадзорного органа о намерении проводить проверку. Не менее актуальны вопросы о том, распространяются ли правила проведения проверок, изложенные в ст. 21 Закона о прокуратуре, на иные направления прокурорской деятельности; существует ли практическая необходимость в издании решения о проведении проверки по каждому факту нарушения закона. Также анализируется вопрос о ненадзорных проверках, проводимых прокурорами при рассмотрении судами уголовных дел.
Ключевые слова: правовые средства прокурора, прокурорская проверка, структура и виды прокурорской проверки, законность
ТРУДОВОЕ И СОЦИАЛЬНОЕ ПРАВО
Головина С. Ю., Белозерова К. А. (Екатеринбург) Оплата вынужденного прогула: способ защиты работника или мера наказания работодателя?
Взыскание оплаты времени вынужденного прогула широко используется в правоприменительной практике. На необходимость взыскания такой оплаты при незаконном переводе или увольнении работника указано в нормах Трудового кодекса РФ, посвященных восстановлению работника на прежней работе. Однако ни сам термин «вынужденный прогул», ни правила его оплаты не раскрываются законодателем. В результате подходы к определению периода и правовой сущности вынужденного прогула существенно разнятся, приводя к неоднозначности правоприменительной практики. Такая правовая неопределенность порождает нарушение конституционного принципа равенства прав и свобод человека и гражданина, поскольку в схожих условиях одни восстановленные работники оказываются в более выгодной позиции по отношению к другим. В статье обосновывается необходимость рассмотрения оплаты времени вынужденного прогула в качестве компенсации, обязанность произвести которую представляет собой частный случай материальной ответственности. Данный подход позволяет определить момент завершения периода вынужденного прогула и основания его оплаты.
Ключевые слова: оплата вынужденного прогула, материальная ответственность работодателя, ущерб, восстановление нарушенного права, защита трудовых прав, мера ответственности работодателя
Зайков Д. Е. (Москва) Счетная ошибка в трудовых отношениях: проблемы толкования и особенности судебной практики
Институт неосновательного обогащения, урегулированный нормами гражданского права, применяется в различных отраслях российского права. Особое значение он приобретает в трудовых отношениях, где находит выражение во взыскании с работника излишне выплаченной заработной платы. По аналогии с гражданско-правовым регулированием одним из оснований для отказа во взыскании таких сумм является наличие счетной ошибки. Вместе с тем законодательство не раскрывает содержания данного понятия, что обусловило возникновение в правоприменительной и судебной практике различных подходов к его толкованию. Большее распространение получило узкое понимание счетной ошибки в качестве арифметической ошибки, допущенной при начислении заработной платы (иных выплат). Согласно широкому подходу к толкованию счетной ошибки это не только арифметическая, но и техническая ошибка, произошедшая вследствие сбоя компьютерной системы. Точку в указанном споре поставил Конституционный Суд РФ, который дал исчерпывающее определение понятия «счетная ошибка», но при этом создал предпосылки для неоправданного расширения оснований для взыскания с работника излишне выплаченной заработной платы. Автор приходит к выводу, что превалирующая в судебной практике позиция о содержании понятия «счетная ошибка» не соответствует существующему уровню цифровизации и автоматизации, а потому необходимо на законодательном уровне решить вопрос о замене термина «счетная ошибка» и определении его содержания.
Ключевые слова: счетная ошибка, неосновательное обогащение, заработная плата, работник
ЭКОНОМИКА И ПРАВО
Формакидов Д. А. (Пермь) Договор коммерческой концессии: правовая природа и существенные условия
В статье анализируется правовая природа отношений, возникающих из договора коммерческой концессии. Исследуется законодательная регламентация этого договора и приводится сравнительно-правовая характеристика коммерческой концессии и смежных договорных конструкций. Выявляются особенности договора коммерческой концессии, позволяющие признать его разновидностью лицензионных договоров. Установлено, что единственным существенным условием исследуемого договора является его предмет – действия правообладателя по предоставлению пользователю прав использования комплекса исключительных прав, деловой репутации, коммерческого опыта правообладателя. Предложены пути совершенствования законодательства в части регламентации отношений, возникающих из договора коммерческой концессии.
Ключевые слова: договор коммерческой концессии, франчайзинг, франшиза, лицензионный договор, система договоро
Соловьев М. С. (Екатеринбург) Особенности осуществления публичных закупок в условиях экстраординарных правовых режимов
В статье исследуются положения законодательства, регламентирующие изменение ординарного порядка осуществления публичных закупок при введении специальных административно-правовых режимов. Рассмотрены основные особенности закупочных процедур в условиях экстраординарных правовых режимов, в том числе: 1) упрощенные механизмы закупок, характеризующиеся оперативностью и большей дискрецией правоприменителя; 2) отступление от общих правил транспарентности; 3) отступление от правил неизменности контрактов. Отмечено, что ковидные ограничения, а также санкционное давление недружественных государств ярко продемонстрировали иерархию принципов осуществления публичных закупок: приоритет приобрели принципы эффективности и результативности, все иные принципы, включая открытость и обеспечение конкуренции, должны применяться ровно в той мере, в которой они не вступают в противоречие с необходимостью обеспечения максимально эффективного удовлетворения государственных и муниципальных нужд.
Ключевые слова: публичные закупки, государственные и муниципальные закупки, специальные административно-правовые режимы
СТРАНИЦЫ ИСТОРИИ
Зайцева И. И. (Екатеринбург) Совершенствование организации и деятельности российской адвокатуры (по следам научных дискуссий 1950–1960-х гг.)
В статье анализируются основные предложения по совершенствованию организации и деятельности адвокатуры РСФСР, высказанные в ходе научно-практической дискуссии, которая развернулась в советской юридической периодике в 50–60-х гг. XX в. Автор акцентирует внимание на исторических традициях регламентации тех или иных аспектов организации адвокатуры, адвокатской деятельности и статуса адвоката в различные периоды и на определенной преемственности этих традиций. Делаются краткие выводы об учете в законодательстве советского периода и в современном российском законодательстве ряда предложений, высказанных участниками анализируемой дискуссии.
Ключевые слова: адвокатура, адвокатская деятельность, статус адвоката, государственное руководство адвокатурой, независимость адвокатуры, оплата труда адвокатов