Содержание № 3 (120) / 2018 г.

ТЕОРИЯ ПРАВА И ГОСУДАРСТВА

Кучин М. В. [Екатеринбург] Формы судебного нормотворчества

В статье исследованы распространенные в отечественной доктрине взгляды на формы судебного нормотворчества. На основе анализа законодательства и правоприменительной практики предпринята попытка классификации формальных источников, закрепляющих нормы, созданные судом, и дана их объективная характеристика.

Ключевые слова: нормотворчество, судебное нормотворчество, судебный прецедент, источники права

СРАВНИТЕЛЬНОЕ ПРАВОВЕДЕНИЕ

Берзинь О. А., Дубровская А. В., Клепоносова М. В., Рябинина Е. Н. [Нижний Новгород] Правовое регулирование интеллектуальной собственности в Китае

В статье представлен комплексный анализ правового регулирования интеллектуальной собственности в Китае в контексте его вступления во Всемирную организацию интеллектуальной собственности и Всемирную торговую организацию. Авторы исследуют международные соглашения в сфере интеллектуальной собственности, к которым присоединился Китай, а также национальное законодательство. В ходе анализа установлено, что в Китае признание права на объекты интеллектуальной собственности на законодательном уровне началось с момента его присоединения к международным конвенциям и соглашениям в данной области. Национальное законодательство об интеллектуальной собственности в Китае представлено тремя блоками: нормативные акты в сфере авторского права, нормативные акты, регулирующие порядок использования и защиту товарных знаков, нормативные акты в сфере патентного права. Разрешение вопросов, возникающих в области регулирования и охраны объектов интеллектуальной собственности, в Китае осуществляется по двум направлениям: административное [обращение в административные органы как с целью установления правового режима охраны результатов интеллектуальной деятельности, так и в случае нарушения интеллектуальных прав различных субъектов] и судебное [рассмотрение споров об интеллектуальных правах в судах]. В ходе исследования авторы приходят к выводу, что, несмотря на соответствие законодательства КНР в сфере интеллектуальной собственности международным стандартам и функционирование многочисленных государственных органов по защите интеллектуальной собственности, данная система работает неэффективно, что порождает высокий процент нарушений в рассматриваемой сфере.

Ключевые слова: интеллектуальная собственность, китайское законодательство, объекты интеллектуальной собственности, авторское право, патентное право, Всемирная организация интеллектуальной собственности, соглашение ТРИПС

Толстых В. Л. [Новосибирск], Григорян М. А. [Степанакерт], Коваленко Т. С. [Луганск], Халабуденко О. А. [Кишинев] Проблемы формирования и функционирования правовых систем непризнанных государств

На постсоветском пространстве существуют шесть непризнанных государств [НГ]. Все они были образованы в результате вооруженных конфликтов между компактно проживающим меньшинством и государством, стремившимся к национальной унификации. Политической целью НГ обычно является воссоединение с близким этносом. Одни НГ [Приднестровская Молдавская Республика, Республика Южная Осетия, Нагорно-Карабахская Республика, Республика Абхазия] строят самостоятельный порядок, ориентируясь на Россию или Армению. Луганская и Донецкая народные республики, политическое будущее которых неясно, выстраивают конструкцию ad hoc: de facto следуют стратегии сближения с российским правом, допускают применение права Украины и пытаются создавать общие правовые институты, символизирующие интеграционное намерение. НГ, уже построившие институты власти, проводят реформы, направленные на обеспечение их устойчивого функционирования. ЛНР и ДНР концентрируются на принятии законов в сфере государственного строительства, закрепляющих особые режимы и учреждающих систему органов власти.

Судебная система НГ чаще всего копирует российскую и включает суды общей юрисдикции, арбитражные суды и конституционный суд. Непризнанность государства порождает организационные и объективные проблемы в сфере правосудия. В числе первых – дефицит гарантий судебной независимости, коррупция, недостаток средств и ресурсов, низкая правовая культура. В числе вторых – неисполнение решений судов НГ за границей, параллельная юрисдикция, вменение нарушений due process.

Паспорта НГ признаются Россией, но не признаются в других странах. Эта проблема отчасти снимается приобретением двойного гражданства. Законы о гражданстве НГ обычно соответствуют мировым стандартам, исключение составляет закон о гражданстве Абхазии.

Хозяйствующие субъекты НГ регистрируются по праву НГ. Их правосубъектность признается в РФ. Законодательство НГ о собственности составлено на основе советских и российских образцов и, как правило, довольно либеральное. В некоторых НГ, однако, существуют такие системные проблемы, как дефицит гарантий права собственности, незавершенность приватизации, запрет сделок с землей.

В последние годы почти все НГ предпринимают попытки модернизации экономики и инвестиционного законодательства. Некоторые материнские государства пытаются ограничивать предпринимательскую деятельность в НГ.

Преступность на территории большинства НГ носит социально-бытовой характер: в связи со сложной экономической ситуацией распространены хищения.

Уровень юридического образования и науки в НГ является низким.

Ключевые слова: международное право, сравнительное правоведение, непризнанные государства, правовая система

Логинов А. В. [Сухум, Абхазия] Конституционные основы независимости судебной власти в Республике Абхазия

В статье анализируются положения Конституции и законодательства Республики Абхазия, закрепляющие независимость судебной власти. Дается определение терминов «судебная власть» и «правосудие». Оценивается воздействие на судебную власть иных ветвей власти.

Ключевые слова: Конституция Республики Абхазия, независимость и самостоятельность судебной власти, несменяемость судей, ограничение срока пребывания в должности судей, судебное правотворчество

КОНСТИТУЦИОННОЕ ПРАВО И ПРОЦЕСС

Карасев А. Т., Савоськин А. В. [Екатеринбург] Депутатский запрос как вид обращения депутатов субъектов Российской Федерации

В статье представлены анализ депутатского запроса как вида депутатского обращения и результаты исследования этого института на примере законодательства всех субъектов Российской Федерации [включая Республику Крым и город федерального значения Севастополь]. Установлено, что универсальное право депутата направлять обращения предусмотрено во всех региональных законах [кроме законов Саратовской области], тогда как право депутатского запроса закреплено в законах лишь половины субъектов РФ. Выявлено, что в субъектах Федерации представлены две основные формы депутатских запросов: традиционные и квазипарламентские, а также такая особая, но малораспространенная форма депутатского запроса, как интерпелляция. Квазипарламентский запрос в законах субъектов Федерации именуется «депутатским», инициируется депутатом, но признается таковым только по решению представительного [законодательного] органа субъекта Федерации. Авторы приходят к выводу, что субъектам РФ следует отказаться от формы квазипарламентского депутатского запроса и разграничить традиционный депутатский запрос и классический парламентский запрос, при этом полезно усилить традиционный депутатский запрос за счет его обязательного оглашения [а в последующем и ответа на него] на заседании представительного органа [с возможностью обсуждения, но без голосования по нему].

Ключевые слова: депутатский запрос, парламентский запрос, обращение, депутат

МЕСТНОЕ САМОУПРАВЛЕНИЕ И МУНИЦИПАЛЬНОЕ ПРАВО

Шугрина Е. С. [Москва] Территориальные пределы юрисдикции органов местного самоуправления [на примере школьного образования]

В статье рассматриваются особенности организации образовательных услуг для школьников, проживающих на территории поселения муниципального района и обучающихся в образовательном учреждении соседнего городского округа. В правоприменительной практике возник вопрос о том, какое из муниципальных образований в данной ситуации должно отвечать за перевозку учащихся: поселение, муниципальный район или городской округ – и за счет каких средств должна осуществляться такая перевозка. Каким бы ни был ответ, очевидно, что расходование средств местного бюджета связано с деятельностью, находящейся за пределами муниципального образования. На данном примере исследуются вопросы «экстерриториальной юрисдикции» органов местного самоуправления.

Ключевые слова: муниципальное образование, территориальная доступность, право на образование, образовательные услуги, транспортировка обучающихся, образовательная организация

УГОЛОВНОЕ ПРАВО И ПРОЦЕСС

Барабаш А. С. [Красноярск] О способе закрепления содержания принципа уголовного процесса, сфере и его адресатах

Статья содержательно связана с материалом «Место и роль принципа в российском публичном уголовном процессе», опубликованным во 2-м номере журнала за 2018 г. В ней рассматриваются вопросы хоть и второстепенные, но позволяющие более глубоко вникнуть в суть принципа уголовного процесса. В первую очередь автор пытается выяснить, допустимо ли выводить содержание принципа из толкования норм, и отвечает на этот вопрос отрицательно. Основанием такого вывода служит понимание места и роли принципа в публичном российском уголовном процессе. Автор также опровергает высказываемую в процессуальной литературе мысль о том, что принцип должен реализоваться во всех стадиях уголовного процесса, и утверждает, что данному требованию удовлетворяет только один принцип – принцип законности. Анализ глав «Общие условия предварительного расследования» и «Общие условия судебного разбирательства» УПК РФ показывает, что у общих условий и принципов разные алгоритмы, в силу чего под общими условиями нельзя понимать принципы отдельных стадий уголовного процесса. Автор ставит под сомнение возможность возложения реализации принципов уголовного процесса на его участников, и, исходя из понимания процесса России как основанного на публичном начале, доказывает, что в качестве субъектов реализации принципов можно рассматривать только органы государства.

Ключевые слова: толкование, содержание принципа уголовного процесса, общие условия стадий уголовного процесса, сфера реализации принципов, субъекты реализации принципов

Зеленина О. А. [Екатеринбург] Некоторые вопросы возбуждения уголовного дела в случае выявления нового преступления или нового лица в стадии предварительного расследования

В статье исследуется вопрос о необходимости вынесения постановления о возбуждении уголовного дела в случае выявления нового преступления или нового лица в стадии предварительного расследования. Автор утверждает, что решение о возбуждении уголовного дела необходимо принимать исходя из конкретных обстоятельств. Обосновывается, что в ситуации, когда в ходе расследования уголовного дела выявляется причастность к преступлению другого лица, вынесения постановления о возбуждении уголовного дела не требуется. В ситуации же, когда в ходе предварительного расследования появляются данные о новом событии преступления, решение следует принимать исходя из правовой природы этого события: единичное преступление, продолжаемое преступление [совокупность единичных преступлений, объединенных умыслом] или взаимосвязанные преступления. Предлагается решение указанного вопроса с точки зрения охраны прав и интересов участников уголовного судопроизводства, а также с позиции совершенствования законодательной техники.

Ключевые слова: стадия предварительного расследования, подозреваемый, постановление о возбуждении уголовного дела, охрана прав и свобод, участники уголовного судопроизводства

Саппаров Р. Х. [Москва] Анализ зарубежного законодательства в сфере противодействия легализации преступных доходов, приобретенных в результате совершения коррупционных преступлений

В статье анализируется зарубежное законодательство [а именно законодательство США, Аргентины, Бельгии, ФРГ] в области противодействия легализации преступных доходов, приобретенных в результате совершения коррупционных преступлений. По итогам проведенного исследования автор приходит к выводу о наличии двух основных подходов к законодательному закреплению взаимосвязи между легализацией [отмыванием] преступных доходов и коррупционными преступлениями: репрессивного и ограниченно-репрессивного.

Ключевые слова: отмывание денег, коррупция, США, Аргентина, ФРГ, Бельгия

ВОПРОСЫ СЛЕДСТВЕННОЙ И ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

Драпкин Л. Я. [Екатеринбург] Новая редакция части 1 статьи 144 УПК РФ и трансформация структуры процесса расследования

В статье рассматривается влияние изменений и дополнений, внесенных в ч. 1 ст. 144 УПК РФ, на структуру расследования преступлений. Автор отмечает фактическое возникновение еще одного этапа в структуре расследования – предварительного, что позволило оптимизировать процесс раскрытия и расследования преступлений. В связи с этим несколько изменились содержание и функции первоначального этапа расследования. Приводятся доводы, подтверждающие положительное значение процессуальной новеллы для криминалистической теории и следственной практики.

Ключевые слова: процессуальная новелла, этапы расследования преступлений, вербальные и невербальные следственные действия, поисковые мероприятия, проблемные ситуации

ГРАЖДАНСКОЕ ПРАВО И ПРОЦЕСС

Семякин М. Н. [Екатеринбург] Юридические техники в методологии цивилистического правоведения

В статье анализируются научные взгляды на конструкцию «юридическая техника», ее структуру, соотношение со смежными категориями. Автор показывает, что юридические техники не только выполняют организационно-техническую функцию, но и служат важным средством познания цивилистической действительности.

Ключевые слова: юридические техники, технологии, методики, логико-языковые конструкции, гражданское законодательство, цивилистическая практика

Борискина Н. И. [Москва] Иные документы и материалы как доказательства в гражданском судопроизводстве

В статье рассматриваются некоторые актуальные проблемы, касающиеся понятия и правового статуса иных документов и материалов как доказательств по гражданским делам. Автор полагает, что их законодательное закрепление позволяет привлекать в процесс важную доказательственную информацию по делу, получаемую из различных источников, которая не может быть облечена в традиционную процессуальную форму. Вместе с тем воплощение идеи о включении в перечень доказательств иных документов и материалов вызывает определенные вопросы, а потому является не вполне удачным.

Ключевые слова: иные документы и материалы, традиционные и нетрадиционные доказательства, письменная форма доказательств, письменное доказательство, аудио- и видеозаписи

Станцель В. А. [Москва] Понятие «кодификация» в современных условиях развития гражданского процесса

В статье характеризуются современные концепции кодификации гражданского процессуального законодательства, ее формы и критерии, возможные пути и сложности кодификации. Кроме того, анализируются вопросы, касающиеся системы гражданского процессуального права, соотношения системы права и системы законодательства, теоретические проблемы правотворчества.

Ключевые слова: гражданский процесс, кодификация гражданского процессуального законодательства, система гражданского процессуального права, судоустройство

АДМИНИСТРАТИВНОЕ ПРАВО И ПРОЦЕСС

Дроздов Д. Е. [Москва] О понятии и видах должностных лиц правоохранительных органов

На основе анализа нормативных правовых актов и научных исследований рассмотрено понятие «должностное лицо правоохранительного органа». Разработана классификация должностных лиц правоохранительных органов по различным основаниям, в том числе в зависимости от права на осуществление оперативно-розыскной деятельности. Сделан вывод о логической ошибке, содержащейся в Федеральном законе «О государственной защите судей, должностных лиц правоохранительных и контролирующих органов»: в нем наравне с должностными лицами правоохранительных органов названы сотрудники органов государственной охраны, что явно излишне.

Ключевые слова: должностное лицо, представитель власти, правоохранительные органы, классификация, должностное лицо правоохранительного органа, федеральный закон

ТРУДОВОЕ И СОЦИАЛЬНОЕ ПРАВО

Чесалина О. В. [Мюнхен, Германия] Вызовы цифровой экономики для права социального обеспечения: социальное обеспечение работающих на основе интернет-платформ

В статье анализируется вопрос о социальном обеспечении лиц, работающих на основе интернет-платформ [краудворкеров и лиц, работающих по запросу посредством приложений], с учетом того, что их правовой статус не определен в законодательстве. На практике их чаще всего причисляют к самозанятым лицам, несмотря на механизмы контроля за их работой и результатами труда, используемые провайдерами платформ. Рассматриваются предложения, выдвинутые в науке трудового права и права социального обеспечения и направленные на решение вопросов о квалификации лиц, работающих на основе интернет-платформ, и их социальном обеспечении. Автор дает им правовую оценку и пытается выяснить, можно ли предоставить социальную защиту указанным лицам только путем реформирования законодательства о социальном обеспечении без реформирования трудового законодательства

Ключевые слова: цифровая экономика, интернет-платформа, социальное обеспечение, социальное страхование, краудворк, работа по запросу посредством приложений

Бычкова К. М. [Москва] Страхование на случай утраты заработка вследствие несостоятельности [банкротства] работодателя

Автор доказывает, что защита прав работников при банкротстве работодателя может быть обеспечена с помощью специального механизма получения работником причитающегося ему заработка в наиболее короткие сроки, а именно системы социального страхования на случай утраты заработной платы вследствие несостоятельности [банкротства] работодателя. Анализируется возможность заимствования института, апробированного в праве Франции, в условиях российской действительности и доказывается его практическая применимость и эффективность с учетом аналогичных правовых институтов, уже действующих в России. Автор описывает основные элементы предлагаемой системы страхования: механизм страхования, объем страхового обеспечения, сроки выплаты, роль страховщика, порядок перехода требований к страховщику на сумму выплаты, очередность их удовлетворения. Доказывается необходимость применения института суброгации при установлении очередности удовлетворении требований работников в рамках процедуры банкротства в целях финансирования самой системы страхования, возложения ответственности на лицо, по чьей вине возникли убытки, а также сдерживания страхователя, т. е. недопущения неосновательного обогащения.

Ключевые слова: несостоятельность [банкротство], очередность требований, привилегии, страхование, право Франции, работники

СТРАНИЦЫ ИСТОРИИ

Лошкарева М. Е., Долкова Е. А. [Нижний Новгород] Средневековые правовые триады

Статья посвящена анализу валлийских правовых триад. Триады были особым жанром валлийской средневековой литературы, составившим целый пласт культурной традиции. Собрания правовых триад дошли до нас в составе рукописей XIII–XV вв., содержащих разные редакции Закона Хауэла Доброго. Объединение правового материала в тройки является характерной чертой этого Закона. Согласно ему судебный процесс был устным, решения не сопровождались ссылками на писаные нормы. В статье обосновывается тезис, что вплоть до конца XIII в. правовые компиляции использовались главным образом для обучения, что подтверждает наличие триад в текстах. Исследуется вопрос о том, являлись ли триады составной частью Закона или были исключительно мнемоническим приемом.

Ключевые слова: триады, Закон Хауэла Доброго, валлийское право

Третьякова Е. С. [Пермь] Механизм осуществления внешнеполитической деятельности Российской империи в XIX в.: историко-правовой анализ

В статье дано определение механизма осуществления внешнеполитической деятельности Российской империи в XIX в. и охарактеризованы три его составляющие: функциональная, институциональная и регулятивная – со ссылкой на первоисточники [акты национального законодательства и международно-правовые акты исследуемого периода]. Обозначены некоторые проблемы рассматриваемого механизма в указанный период: отсутствие оформленной концепции внешней политики, догоняющий характер внутриполитического развития, нестабильность системы внутренних и зарубежных органов внешних сношений, отсутствие должной кадровой политики, недостаточное финансирование, отсутствие четкого понимания соотношения международного и национального права и др. Вместе с тем сделан вывод, что именно в XIX в. был заложен качественный институциональный и правовой фундамент современного механизма осуществления внешнеполитической деятельности.

Ключевые слова: механизм осуществления внешнеполитической деятельности, XIX в., Министерство иностранных дел, юридическое оформление взаимодействия России с иностранными государствами

ЮРИДИЧЕСКОЕ НАСЛЕДИЕ

Уральская школа права

Д. Д. Остапенко о вооруженной интервенции как тягчайшем международном преступлении [вступительное слово – Т. М. Баженовой и С. В. Кодана]