3-4 апреля 2008 г. «Проблемы правоприменения по делам, связанным с защитой авторских прав и интеллектуальной собственности»

3-4 апреля 2008 г. на базе Уральской государственной юридической академии состоялся III «Круглый стол» по теме «Проблемы правоприменения по делам, связанным с защитой авторских прав и интеллектуальной собственности». Его организаторами выступили от Уральской государственной юридической академии – старший преподаватель кафедры уголовного процесса, кандидат юридических наук Юрий Вячеславович Козубенко, от Госдепартамента США – Генеральный консул США в г. Екатеринбурге Джон Степанчук.

«Круглый стол» открылся выступлением организаторов. От имени Уральской государственной юридической академии с приветственным словом выступил ректор УрГЮА профессор Владимир Александрович Бублик, который отметил важность и значимость проведения данного мероприятия на базе Академии, что лишний раз подтверждает тот факт, что Академия играет не последнюю роль в формировании правоприменительной практики в сфере интеллектуальной собственности как в Уральском регионе, так и в России в целом. В свою очередь, Генеральный консул Соединенных Штатов Америки Джон Степанчук поблагодарил Уральскую государственную юридическую академию, гостеприимно открывшую двери участникам Круглого стола, отметив, что Урал – один из наиболее развитых регионов России, промышленный и интеллектуальный центр которого, безусловно, находится в столице округа – Екатеринбурге. Экономика России развивается очень активно и также активно растет спрос на новые товары и технологии. Инновации относятся к важнейшим ресурсам государства. «Интеллектуальное пиратство» в силу своей высокой доходности и низкой степени риска продолжает оставаться благоприятной экономической средой для формирования организованных преступных групп, расширяющих свое влияние по всему миру. Ректор Академии и Генеральный консул США сошлись во мнении – борьба с «интеллектуальным пиратством» с течением времени не теряет своей актуальности, а наоборот, активная борьба с этим явлением порождает все больше и больше проблем в правоприменении, которые постоянно требуют своего разрешения на практике. Профессор В. А. Бублик и г-н Джон Степанчук предложили участникам Круглого стола поделится своими проблемами, а научным экспертам – предложить их решения. В качестве экспертов Круглого стола выступили от кафедры уголовного права – доктор юридических наук Зинаида Александровна Незнамова, от кафедры уголовного процесса – кандидат юридических наук Ю. В. Козубенко. Кроме того, в качестве приглашенных экспертов и почетных гостей приняли участие Постоянный представитель Министерства юстиции США в России Томас Файерстоун, Прокурор отдела по борьбе с компьютерными преступлениями и нарушениями в сфере интеллектуальной собственности Криминального управления Федеральной прокуратуры Министерства юстиции США Марк Кротоски, Представитель Патентного ведомства США, Посольства США в Москве Трейси Перелли, помощник атташе Министерства юстиции, Посольства США в Москве Наталья Чазова, директор Некоммерческого Партнерства Поставщиков Программных Продуктов Дмитрий Соколов.

Прокурор отдела по надзору за оперативно-розыскной и процессуальной деятельностью Управления Генеральной прокуратуры России в Уральском федеральном округе Алексей Леонидович Еремин обобщил практику контроля Генеральной прокуратуры России за расследованием уголовных дела о нарушении авторских прав и интеллектуальной собственности. В последние годы контрафактная фальсифицированная продукция заполонила российский потребительский рынок, вытесняя товары легального производителя и причиняя существенный вред правообладателю и интересам Российской Федерации, создает опасность для экономической безопасности государства и подрывает его престиж на международной арене. Однако проведенный Генеральной прокуратурой РФ в 2005 году анализ показал, что правоохранительные органы не предпринимали адекватных мер в сложившейся ситуации, а в ряде территорий практически бездействовали и крайне неэффективно использовали полномочия, предоставленные законом. В связи с этим 9 сентября 2005 года под председательством Генерального прокурора РФ было проведено специальное Координационное совещание руководителей правоохранительных органов Российской Федерации, по результатам которого был разработан ряд мер по пресечению посягательств на интеллектуальную собственность. Во исполнение решения вышеуказанного совещания удалось в 2005 году значительно повысить эффективность работы органов правоохраны в УрФО. В ходе проведенных комплексных мероприятий по пресечению нарушений законности в сфере интеллектуальной собственности в 2007 году Уральском регионе было возбуждено свыше 450 уголовных дел, что в ряде случаев, например, в Свердловской области более чем в 100 раз превысило аналогичный показатель 2003 года. Однако не все руководители правоохранительных органов правильно восприняли предъявляемые требования - работа по пресечению посягательств на интеллектуальную собственность в ряде территорий налажена не была. В связи с этим Генеральный прокурор РФ на расширенном заседании коллегии Генпрокуратуры 3 февраля 2006 года был вынужден обратить внимание на принятие исчерпывающих надзорных и координационных мер по пресечению уголовно-наказуемых деяний в сфере интеллектуальной собственности. Под контролем Управления Генпрокуратуры прокурорами субъектов РФ в составе округа выделены специалисты, финансовые средства и оборудование, разработаны методики выявления и расследования дел данной категории, в том числе с привлечением научных сотрудников. В результате принятых мер ситуацию в значительной степени удалось переломить.

Вместе с тем, прокурорские проверки свидетельствуют, что в деятельности правоохранительных органов Уральского региона по противодействию преступлениям в сфере интеллектуальной собственности по-прежнему допускаются нарушения закона, связанные с отсутствием необходимого опыта, а в ряде случаев ненадлежащего исполнения отдельными сотрудниками должностных обязанностей. В связи с этим Управлением Генпрокуратуры в Уральском округе и прокурорами территорий принимаются необходимые меры, направленные на устранение нарушений закона. Несмотря на определенные положительные результаты вытеснить фальсифицированную продукцию с рынка России, в том числе и с Уральского федерального округа на сегодняшний день в полной мере не удалось. Контрафактные продукты по-прежнему поступают в розничный оборот, в связи с чем должностным лицам правоохранительных органов необходимо продолжать совершенствовать работу по пресечению преступлений против интеллектуальной собственности, постоянно повышая ее эффективность.

Начальник Отдела К УСТМ УВД по Курганской области Владимир Николаевич Поздеев поддержал г-на Еремина в намерении постоянно повышать эффективность работы органов прокуратуры по пресечению преступлений против интеллектуальной собственности. Одновременно с этим по одному из уголовных дел, оперативное сопровождение которого осуществляет возглавляемый им отдел, он выразил сомнение в правильности предпринимаемых надзорных мер прокуратурой г. Кургана, приведя выдержку из постановления первого заместителя прокурора г. Кургана о возвращении уголовного дела для производства дополнительного расследования. Согласно данному постановлению собранные по делу доказательства о принятых до милицейской проверки обвиняемым мер к устранению допущенных нарушений законодательства об авторских правах не являются достаточным доказательством умышленной формы вины обвиняемого. По мнению прокуратуры г. Кургана по делам о незаконном использовании объектов авторских прав необходимо доказывать не только умысел, но и его направленность, в противном случае решать вопрос о прекращении уголовного дела. В то время как законодательная конструкция состава преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 146 УК РФ, предполагает только наличие умышленной формы вины в виде прямого умысла безотносительно к его направленности, что, в свою очередь, в соответствии с УПК РФ является достаточным доказательством, дающим основание для предъявления обвинения и направления уголовного дела в суд. Однако вот уже более года вопрос так и остается открытым – дело с таким обвинительным заключением до сих пор прокурором не направлено в суд.

Постоянный представитель Министерства юстиции США в России Томас Файерстоун привел сравнительный обзор федеральной системы уголовного судопроизводства США и России, выделив три направления анализа: следствие, судебное разбирательство и назначение наказания. Основные отличия предварительного следствия по уголовным делам в США от российского производства заключаются в следующем: в США нет стадии возбуждения уголовного дела, возбуждение уголовного дела носит чисто административный характер; нет различий между оперативными подразделениями органа дознания и следователями, в уголовном судопроизводстве США существует лишь одна категория участников, занимающихся расследованием дела – специальные агенты, в обязанности которых входит как оперативно-розыскная, так и следственная деятельность. В каждом федеральном ведомстве США есть свои спецагенты, основы деятельности которых регламентируется Конституцией США, УК и УПК США, а также внутренними инструкциями. Проведение всех мероприятий, которые затрагивают права и свободы граждан, требует судебного разрешения, в том числе производство обысков, выемки, прослушивание телефонных переговоров и избрание ареста как меры пресечения. Но спецагенты имеют право обращаться к суду, правда, только через прокурора, поэтому прокурор принимает участие в производстве следствия параллельно со спецагентом. В федеральной системе уголовного судопроизводства США нет такого понятия как «прокурорский надзор», нет понятия «уголовное дело» как единой папки, куда подшиваются все материалы, нет сроков следствия, однако в соответствии с Законом США о безотлагательном судебном разбирательстве существует срок давности, который не может превышать 70 дней с момента ареста лица, подозреваемого в совершении преступления. Причем следствие может продолжаться и во время судебного разбирательства.

Что касается стадии судебного разбирательства в США, то и там есть свои особенности. Так, например, почти все вопросы виновности или невиновности обвиняемого решаются судом присяжных заседателей, на основании свидетельских показаний и иных документов, представляемых в суд. Доказательства, полученные с нарушением уголовно-процессуального закона, признаются недопустимыми судом. Также как и в российском уголовном судопроизводстве стороны при использовании своих прав и исполнении обязанностей руководствуются в своих действиях исключительно принципом состязательности, прокурор поддерживает обвинение, представляя доказательства обвинения, а адвокат оспаривает их, как правило, производством перекрестного допроса. Перекрестный допрос свидетелей (аналог в российском уголовном процессе – очная ставка) является сердцевиной уголовного процесса США. Кроме того, адвокат может вести следствие по делу и представлять доказательства со стороны защиты. Но, как правило, большинство уголовных дел в США разрешаются до судебного разбирательства – путем заключения сделок с правосудием: «сделок о признании вины», что естественно ведет к смягчению наказания при постановлении приговора.

Относительно вопросов назначения наказания, г-н Файерстоун привел положения федерального закона США 1987 года, согласно которому в США принята единая шкала наказаний, которая применялась и применяется при постановлении приговоров по уголовным делам. Главная причина принятия этого закона – озабоченность американской общественности тем, что преступникам, совершившим одни и те же преступления, судами назначаются разные наказания.

По Единой шкале наказаний в США каждому из преступлений присваивается определенное количество очков, и в зависимости от отягчающих или смягчающих вину обстоятельств сумма очко либо растет, либо уменьшается. Так, ограблению присваивается «20» очков, если ограбление совершалось с применением оружия – то к 20 добавляется 5 очков, если сопровождалось нанесением тяжких телесных повреждений, то плюс 2 очка, если обвиняемый признает себя виновным, то минус три очка. В итоге получается по данному примеру – 24 очка, что соответствует 51-61 месяцу лишения свободы, однако данный диапазон может меняться в зависимости от уголовной «истории» преступника (кол-во предыдущих судимостей и т.д.). И суд не вправе вынести приговор вне этого диапазона. Однако у каждого из правил есть исключения. Главное исключение – если преступник сотрудничал со следствием, суд может назначить наказание по своему усмотрению, но на основании ходатайства прокурора. Как следствие введения указанной шкалы наказаний в США наблюдается постоянное увеличение желающих сотрудничать с правоохранительными органами.

Прокурор отдела по борьбе с компьютерными преступлениями и нарушениями в области интеллектуальной собственности Криминального Управления Федеральной прокуратуры Министерства юстиции США Марк Кротоски на примере операции «Подделка» (“Copycat”), в которой он принимал непосредственное участие, рассказал о том, как расследуются дела о нарушениях интеллектуальной собственности в США. Как правило, операции по раскрытию и выявлению подобных нарушений состоят из четырех этапов: расследование, изъятие контрафактных программ, предъявление обвинения и назначение наказания судом. На примере указанной операции первый этап состоял в установлении основных поставщиков продукции и основных фигурантов, сборе информации об исполнителях, их местонахождении, о том, как происходил доступ к нелицензионному софту и методах его изготовления, наблюдение за поведением участников преступной группы (взлом программ, изготовление и размещение в сети экранных копий). Доступ к хакерским сайтам с нелицензионным софтом происходит только с разрешения (по приглашению) оператора сайта. Каждый сайт характеризуется ограниченным числом участников и имеет свои протоколы безопасности. Поэтому правоохранительными органами США производится три уровня проверки при доступе к сайту: по имени пользователя, паролю и IP-адресу. Г-н Кротоски привел пример схемы сговора по хакерским сайтам

Как правило, схема достаточно проста: «кодеры» или «взломщики» обходят средства защиты от несанкционированного доступа к охраняемой законом компьютерной информации, установленной правообладателем, взломанный объект защиты авторских прав направляется на «пункт фиксации» и размещается на хакерских сайтах с возможностью пользователя регистрации на сайте и скачивания информации.

При осуществлении второго этапа операции – «Изъятие контрафактной продукции» - самое главное необходимо разработать согласованный план проведения обысков, выемок, с участием сотрудников в отдельных округах. Поскольку на данном этапе очень важно получить доказательства умысла лиц, виновных в нарушении авторских прав фирм-правообладателей. Так, мероприятия по закрытию сайтов в рамках операции «Подделка» проходили 29 июня 2005 в трех округах: Сан-Хосе, Шарлот, Чикаго, было проведено более 70 обысков только в США и 4 ареста по NDCA, в результате которых были арестованы 3 оператора сайтов и один поставщик оборудования. Кроме того, изъятие контрафактной продукции и закрепление в качестве вещественных доказательств в результате произведенных более 20 обысков произошло и в десяти других странах (Австралия, Канада, Израиль, Франция, Бельгия, Дания, Нидерланды, Великобритания, Германия, Португалия).

На третьем этапе операции – Предъявление обвинений – основное внимание обращается на главарей (организаторов преступной группы), так как необходимо запланировать несколько раундов обвинительных заключений, установить сообщников и подготовиться к судебному слушанию. В связи с этим, в США особое внимание уделяется предмету доказывания в отношении каждого обвиняемого. В США уголовно-наказуемым считается не каждое нарушение авторских прав, а лишь в тех случаях, если в действиях лица, как правило, присутствует частная финансовая выгода, или, например, если имело место распространение электронным способом, допустим, распространение защищенной авторскими правами работы в компьютерной сети (размещение в публичной сети до официального выпуска - релиза) и деяния лица подпадают под действие Закона США о воспрещении электронных краж (или закон NET) [1997 г.], Закона США о защите авторских прав в цифровую эпоху [1998 г.] (или DMCA).

И последний этап – постановление обвинительного приговора и назначение наказания. В основном в США обвиняемые идут навстречу следствию и заключают сделку о признании вины. Помимо учета главных фактов и отказа от права обжалования, обвиняемый получает право прийти к какой-либо договоренности с судом об оценке ущерба при постановлении приговора, так как в США финансовые санкции за нарушения авторских прав достаточно значительны. Так, в рамках операции «Подделка» было вынесено 39 обвинительных приговоров, из которых 2 обвинительных приговора по Закону о защите авторских прав в цифровую эпоху (DMCA) за обход «взлом» средств защиты от несанкционированного доступа к охраняемой законом информации и незаконный оборот средств обхода (вредоносных программ). Кроме того, конфисковано 118 компьютеров, 13 ноутбуков, 4567 контрафактных CD и DVD, 413 кассет VHS и флоппи-дисков, 28 клавиатур и мониторов, 5 цифровых камер, 28 проигрывателей PlayStation/Xbox, 7 компьютеров в тумбовом исполнении, Плазма-ТВ, мобильные телефоны, колонки, MP3-плееры, DSL-плеер, возмещен ущерб более чем на $1 млн. долларов.

Как уже отмечал Томас Файерстоун по Единой шкале наказаний в США каждому из преступлений присваивается определенное количество очков, и в зависимости от отягчающих или смягчающих вину обстоятельств сумма очков либо растет, либо уменьшается. Так, за нарушения в сфере авторских прав базовый уровень правонарушения составляет 8 очков, размещение в сети объектов, нарушающий авторские права; обход закона и усовершенствование изготовления экранных копий добавляет по 2 очка; отсутствие коммерческого преимущества уменьшает общую сумму очков на два пункта.

Заместитель начальника отдела по надзору за процессуальной и оперативно-розыскной деятельностью органов внутренних дел и юстиции прокуратуры Свердловской области Дмитрий Анатольевич Чекасин, поблагодарив иностранного коллегу за выступление, отметил, что хотя российская и американская системы уголовного судопроизводства разнятся, есть у них и схожие черты. На примере работы отдела по надзору за процессуальной и оперативно-розыскной деятельностью органов внутренних дел и юстиции прокуратуры Свердловской области г-н Чекасин попробовал обобщить накопленный опыт расследования дел данной категории, отметив, что если раньше прокурор точно так же, как в США, был «консультантом» для следователя, направлял, определял ход следствия по делу, то сейчас в соответствии с последними изменениями уголовно-процессуального законодательства прокуратура вообще отстранена от производства следствия по уголовным делам и осуществляет исключительно прокурорский надзор за процессуальной деятельностью, а следователь действует самостоятельно и независимо от надзирающего прокурора. В этом в определенном смысле состоит диссонанс работы прокуратуры. По словам г-на Чекасина, формально прокуратура уполномочена надзирать за следствием, а реально реализовать свои полномочия не может. Законодатель лишил прокуратуру такой возможности и исключил обязательность исполнения требований и указаний прокурора. Вот почему зачастую много времени и сил отнимает «работа по исправлению ошибок», допущенными следователем по уголовному делу. Т.е. прокуратура реально влиять на ход следствия не может, а может только надзирать, т.е. реагировать на конкретные нарушения. Что касается интеллектуальной собственности, в последние годы в связи с развитием техники и технологий на российском рынке появляется значительное количество контрафактных экземпляров произведений, что влечет установление демпинговых цен и потерю контроля над ценовой политикой со стороны правообладателей, что, в свою очередь, обуславливает уменьшение налоговых поступлений в бюджет государства. Тем самым нарушаются не только права конкретных правообладателей, но и государственные интересы РФ. Необходимо сказать, что 2007 году правоохранительными органами Свердловской области возбуждено 206 уголовных дел о преступлениях данной категории, таким образом более чем в 50 раз возросла выявляемость нарушений интеллектуальной собственности, по сравнению с аналогичным показателем 2003 года, когда по ст. 146 УК РФ было возбуждено всего 4 уголовных дела. Надо сказать исключительная заслуга в этом - правоохранительных органов. Институтами гражданского общества, государственными органами за отчетный период никаких материалов в правоохранительные органы Свердловской области не направлялось. Это касается Роспотребнадзора, других контролирующих органов, которые обязаны проводить проверки коммерческих структур. Если брать основные проблемы в ходе расследование уголовных дел – это прежде всего личная дисциплинированность следователей и оперативных работников, которым необходимо руководствоваться только требованиями УПК РФ. Прокуратурой области уделяется этой проблеме особое внимание. Прокуратурами городов и районов Свердловской области проведены Координационные совещания, в результате чего деятельность подразделений милиции, отвечающих за обеспечение соблюдения правил торговли на потребительском рынке и экономическую безопасность активизировалась. За 2007 год указанными подразделениями проверено 3147 объектов, по результатам проверок составлено 1014 протоколов об административных правонарушениях, изъято 630 тысяч экземпляров контрафактных произведений, подразделениями БЭП и К УСТМ ГУВД по Свердловской области проведено три профилактических мероприятия «Контрафакт». В течение года в суд направлено 103 уголовных дела, по 40 из которых обвинительные приговоры уже вступили в законную силу. Вместе с тем, изучение уголовных дел показало – большинство лиц, признанных судом виновными в совершении преступлений, приговариваются к штрафам, размер которых несоизмерим с полученной прибылью от незаконного использования объектов авторских прав. Часть осужденных освобождаются от реального отбытия наказания. Как уже приводил пример прокурор Управления Генеральной прокуратуры России в Уральском федеральном округе А.Л. Еремин всего два приговора вынесено с реальным сроком лишения свободы, причем сроки лишения лежат в диапазоне шесть-семь месяцев, что, на взгляд г-на Чекасина, не отвечает целям назначения наказания - исправление осужденного и предупреждение совершения преступлений в будущем. Из экономических факторов, способствующих совершению преступлений в сфере интеллектуальной собственности, следует выделить низкую покупательную способность населения, низкую рентабельность лицензионных произведений. Кроме этого, одним из проблемных вопросов, с которым сталкиваются правоохранительные органы – это проблема, в частности, когда представители крупных компаний, которые казалось бы, больше всех заинтересованы в борьбе с «пиратством», в действительности оказывают помощь только когда расследуются дела в отношении крупных организаций – конечных пользователей, способных возместить вред, причиненным нарушением авторских прав, а по другим делам, например, при проверках в розничной, торговой сети, такого содействия не оказывают.

Директор Некоммерческого Партнерства Поставщиков Программных Продуктов Дмитрий Соколов рассказал о состоянии дел о защите авторских прав на программы для ЭВМ и провел анализ инициатив, предпринятых фирмами-правообладателями в сфере программного обеспечения. Он привел данные Генпрокуратуры России по применению
ст. 146 УК РФ,

а также статистические данные, какие из подразделений правоохранительных органов сотрудничают с представителями правообладателей больше всего.

По его мнению, несмотря на то, что в целом ситуация в стране меняется к лучшему, однако последние изменения гражданского законодательства требуют пристального внимания. Так, например, поскольку право на обнародование и расширенное право на неприкосновенность произведения (ст. 1266 ГК РФ) – личные неимущественные права, работодателю, требуется получать личное согласие автора-работника для осуществления ряда действий с произведением. Это касается и служебных произведений, созданных до 2008 г. Во-вторых, в п. 2 статьи 1295 ГК РФ говорится о выплате сотруднику вознаграждения за использование служебного произведения (дополнительного к заработной плате), даже и в том случае, если работодатель не начал использовать произведение, оставив его в тайне. В-третьих, в п. 4 статьи 1296 ГК РФ предусматривается необходимость выплат в пользу работника также и в том случае, когда права на программу принадлежат заказчику. При этом непонятно, от кого автор должен получать вознаграждение: от работодателя или от заказчика? В-четвертых, в ст. 1270 ГК РФ сужена по сравнению с ранее действующим Законом об авторском праве и смежных правах сфера применения исключительного права на прокат применительно к программным продуктам, и как следствие - следует ожидать усложнения работы по компьютерным клубам и точкам «обмена».

В связи с приведенными новеллами, по мнению г-на Д. В. Соколова, указанные изменения законодательной базы неизбежно повлекут проблемы в предпринимательской деятельности и правоприменении: 1) возникнут трудности в оформлении результатов интеллектуальной деятельности - усложняются взаимоотношения работодателя с работниками, создающими служебные произведения, так как работодатель не становится полноправным обладателем исключительных прав; 2) произойдет снижение эффективности работы правоохранительной системы, так как в тексте закона много таких нововведений, которые без специальных тренингов, комментариев и разъяснений правоохранительные органы и суды применять начнут не скоро.

Кроме того, г-н Соколов затронул важную проблему – проблему перехода от открытой уличной торговли к распространению контрафактной программной продукции через Интернет или под прикрытием оказания других подобных услуг. Очевидно, что в ближайшее время различные телекоммуникационные сети (интернет, интранет, «домовые» сети) станут основным каналом распространения контрафактного программного обеспечения. Сохраняется и ряд нерешенных вопросов, связанных с защитой авторских прав в телекоммуникационных сетях. И здесь необходима тонкая настройка законодательства. В первую очередь необходимо, урегулировать вопросы ответственности провайдеров, а для этого – выработать общее решение, которое бы четко предусматривало меры ответственности между провайдером и владельцем ресурса, а, во-вторых, процессуально закрепляло порядок предъявления претензий к провайдеру сети. В качестве образца предлагается использовать DMCA (Digital Millennium Copyright Act) – Закон США о защите авторских прав в цифровую эпоху, который, правда, вызывает неоднозначную реакцию в самых различных кругах США. Второе, что необходимо сделать – это определить применимую юрисдикцию относительно Интернет, пересмотрев соответствующие процессуальные нормы (ст. 247 АПК РФ).

Эксперт Круглого стола - доктор юридических наук профессор Зинаида Александровна Незнамова, вступив в дискуссию, задалась вопросом о том, что же такое - программы для ЭВМ, так называемый программный продукт. С уголовно-правовой точки зрения – программы для ЭВМ должны выступать (и выступают) в качестве обязательного факультативного предмета преступления. Однако диспозиция ч. 2 ст. 146 УК РФ качестве предмета преступления называет наряду с объектами авторских прав и контрафактные экземпляры произведений или фонограмм, что с уголовно-правовой точки зрения, по мнению эксперта Круглого стола, одно и то же. И все-таки что же такое - объекты авторского права? В связи с тем, что это норма бланкетная, необходимо обратиться к положениям ст.ст. 1225, 1259 ГК РФ – к объектам авторского права относятся литературные произведения, к которым и относятся программы для ЭВМ, охраняемые как литературные произведения. Уточним, сами программы, а не права на эти программы. Но ст. 1226 ГК РФ предусмотрены интеллектуальные права. И здесь правомерно возникает вопрос: Предметом преступления могут быть права? Случайно ли законодатель расширил предмет преступления или это оговорка. Ответ прост. Воспользуемся методом бланкетного регулирования - законодатель, перечисляя в ст. 128 ГК РФ объекты гражданских прав, в числе них называет и интеллектуальные права, т.е. в этом случае под объектами авторских прав необходимо понимать как саму программу, так и интеллектуальные права на нее. Поэтому это не оговорка законодателя.

Проф. Незнамова поделилась своим мнением и по другим вопросам, возникших у участников в ходе дискуссии. Она привела несколько точек зрения определения понятия использования авторских прав, сказав, что у разных авторов свое понимание этого вопроса, одни исходят из обыденного толкования, другие – из компьютерной терминологии, третьи применяют легальное толкование. Но поскольку диспозиция ч. 2 ст. 146 УК РФ полностью бланкетная, то в связи с этим и необходимо оперировать правилами бланкетного метода регулирования. Понятие «использование объектов авторских прав» нельзя сочинять или придумывать самим, его можно брать только из действующего законодательства - таковы правила бланкетного метода регулирования. По ее мнению нельзя согласиться с тем, что понятие использования программ для ЭВМ не дается в действующем законодательстве, в ст. 1270 ГК РФ приводятся действия, которые считаются использованием произведения.

Необходимо также отметить, Верховный суд в своем Постановлении Пленума «О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также незаконном использовании товарного знака» практически воспроизводит эту норму гражданского кодекса. Если обратиться к тексту указанного постановления Пленума Верховного Суда РФ, то там четко сказано, что правоприменитель может признать и любые «иные действия, совершенные без оформления в соответствии с законом договора либо соглашения» незаконным использованием объектов авторских прав. Но надо отметить, что и законодатель, закрепляя исключительные права, указывает, что лицо может использовать произведение любым способом, и в таком случае понятие противоправности законодатель связывает не со способом использования, а с отсутствием юридически оформленного согласия или разрешения правообладателя на осуществление этих действий, так как помимо всего прочего сам законодатель разрешает совершать любые действия по использованию произведения и не предусмотренные действующим гражданским законодательством. Здесь понятие использования, на ее взгляд, одно. Но, например, в случае предустановки программы на ЭВМ оно будет отличаться в уголовно-правовом смысле от использования программы при распространении в торгово-розничной сети. В связи с этим, думается, что понятие использования в каждом конкретном случае будет отличаться и здесь возможно и допустимо обращение к помощи специалистов (это позволяет и бланкетный метод правового регулирования)

Далее профессор Незнамова обратилась к вопросу по поводу конструкции состава, предусмотренного ч. 2 ст. 146 УК РФ. Формальный состав преступления предполагает, что все последствия преступления, в любом виде, включая материальный ущерб, вообще находятся за рамками состава преступления., т.е. с точки зрения уголовного права в данном случае наступившие последствия юридического значения не имеют, а вот входят ли они в предмет доказывания с точки зрения уголовно-процессуального закона, это другой вопрос. Поэтому в этом случае самое главное - необходимо доказать действие и размер этого действия. Причем крупный размер указанного действия – это не показатель преступных последствий, это характеристика преступного деяния

Что касается субъекта преступления, то он зависит от того, кто является пользователем, и при каких обстоятельствах этот субъект определяется. Единственное, что необходимо отметить, в одной из книг критиковался подход законодателя, что в данном случае субъект общий, так как в ходе сегодняшней дискуссии несколько раз высказывалось мнение о специальном субъекте. Субъект здесь общий, однако это означает, что при определенных обстоятельствах общий субъект может быть и специальным (это могут быть и должностные лица, и лица выполняющие административно-хозяйственные функции в коммерческой организации, и служащие, и даже лица, которые не обладают указанными признаками). Пожалуй, можно согласиться с практическими работниками, что самое главное – это доказывание умысла или его отсутствия на совершение преступления. Нельзя согласиться с мнением авторов методического пособия «Компьютерное пиратство: методы и средства борьбы» в том, что умысел на совершение незаконного использования авторских прав может быть и прямым, и косвенным - при формальном составе преступления косвенный умысел невозможен, поскольку косвенный умысел определяется только по отношению к последствиям. Поэтому умысел в данном случае прямой, но, в свою очередь, прямой умысел может быть разным. По отношению к самим совершаемым действиям и предмету преступления прямой умысел только определенный и только конкретизированный. А вот по отношению к размеру действия умысел может быть и неопределенным, так как лицо в принципе может не знать, сколько реально стоит тот или иной лицензионный программный продукт. По мнению проф. Незнамовой З.А. в первую очередь необходимо доказать осознание лицом фактических признаков преступления, то, что это программный продукт, что он используется, и то, что его использование является незаконным. Проблема именно в этом. Дальше необходимо установить, что лицо, во-первых, осознавало общественно-опасный, а не противоправный характер своих действий, так как согласно российскому уголовному закону осознание противоправности деяния не входит в конструкцию умысла, во-вторых, предвидело возможность и неизбежность наступления общественно опасных последствий и, в-третьих, желало их наступления. В формальных составах для правоприменителя не представляет особой трудности установить последние два момента. Так, если директор знал об использовании контрафактных программ, но не прекратил использование, то прямой умысел у него однозначно имеется. Самое сложное – это доказать, что лицо осознавало фактические признаки преступления, и в данном случае уведомление – весьма хороший инструмент доказывания умысла, но и это необязательно. К слову сказать, в действующем уголовном Кодексе законодатель полностью отказался от административной преюдиции, что по мнению проф. Незнамовой З. А. напрасно отказался. И хорошо, что уведомление не носит преюдициальный характер. Так, например, если человек имеет сертификат системного администратора или диплом, подтверждающий получение соответствующего образования, то он должен и может знать, чтό он использует на компьютерах при выполнении своей трудовой функции. Доказательствами наличия умысла могут быть и факты привлечения как к административной, так и к дисциплинарной ответственности, и факты применения гражданско-правовых средств защиты и многое другое., т.е. не только уведомление правоохранительных органов.

Старший прокурор отдела по надзору за исполнением законов на транспорте и в таможенных органах Уральской транспортной прокуратуры Екатерина Анатольевна Туманова обратила внимание участников, что в понятие использования объектов авторских прав входит не только выпуск в свет, воспроизведение и распространение, но и импорт экземпляров произведений через таможенную границу РФ. Данный вид нарушений авторских прав с каждым годом приобретает систематический характер, что обусловливает повышенную нагрузку на правоохранительные органы на транспорте.

Эксперт Круглого стола – кандидат юридических наук Юрий Вячеславович Козубенко – в целом согласился с участниками - понятия использования программ для ЭВМ в каждом конкретном случае будут весьма отличаться друг от друга и будут трактоваться расширительно, что всегда негативно сказывается на единообразии судебной практики. С другой стороны, вторая переменная – незаконность использования продолжает оставаться постоянной – использование программы для ЭВМ без согласия автора является незаконным, а подобные программы контрафактными. Причем законодатель усилил данное положение следующим: «Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением)» (ст. 1229 ГК РФ), поэтому при любой проверке организации на предмет соблюдения законодательства об интеллектуальной собственности договор поставки программ для ЭВМ не будет являться (и не является) договором, свидетельствующим о переходе авторских прав конечному пользователю, так как согласно ч.2 ст. 1227 ГК РФ переход права собственности на материальный объект, в котором выражено произведение, не влечет перехода авторских прав на это произведение. Безусловно, по договору поставки в соответствии с ч. 4 ст. 454 ГК РФ могут передаваться имущественные права, однако по данному договору могут передаваться только вещные права (что в действительности и происходит), но не исключительные авторские права на программу, последние предоставляются только по лицензионному соглашению, заключаемому для корпоративных пользователей всегда в письменной форме.

Данная ошибка является весьма распространенной. Так, в судебной практике есть, пожалуй, единственный случай , когда Арбитражный суд не обратил на это внимание, и не признал допущенного ответчиком нарушения прав истца вопреки очевидным фактам – судом было установлено, что факт использования программ происходил намного раньше, чем было заключено лицензионное соглашение. Сегодня уже можно говорить о начале формирования арбитражной практики по спорам, связанным с защитой авторского права. Если ранее сохранялась тенденция подачи исков правообладателями на основании материалов уголовных дел, возбужденных правоохранительными органами, то последнее время проявляется стремление правообладателей самим инициировать дела путем развития института средств гражданско-правой защиты путем подачи в арбитражный суд ходатайств о применении предварительных обеспечительных мер к иску в виде производства осмотра ЭВМ судебным приставом-исполнителем с участием группы специалистов в сфере информационных технологий с фиксацией необходимых характеристик программ на «скрин-шоты» без соответствующего изъятия ЭВМ организации. Основанием удовлетворения ходатайства истца (правообладателя) с 01.01.2008 уже может быть не просто документально подтвержденный факт нарушения прав истца, но и законодательно закрепленный принцип «Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением)» (ст. 1229 ГК РФ).

На практике встречаются и более изощренные случаи попыток переложения (ухода) ответственности с одного лица на другое. Например, какой-либо работник сдал в аренду компьютеры своей «родной» организации ЭВМ с предустановленными контрафактными программами или их инсталлировал и, допустим, данный факт установлен в приговоре суда. Казалось бы, уважаемый правообладатель не вправе предъявлять претензии о компенсации нарушения авторских прав к организации (ненадлежащий ответчик), в которой работал злополучный работник, так как, на первый взгляд, на то нет таких оснований: сама организация самостоятельно не использовала программные продукты в сво¬ей деятельности, а судебный акт принят не в отношении организации, а физического лица, которое не выпол¬няло требования закона в отношении исключительных прав правообладателя.

Арбитражные суды в своей практике руководствуются в данном случае юридической конструкцией ст. 1068 Гражданского кодекса РФ, согласно которой юридическое лицо возмещает вред, причиненный его работником при исполнении трудовых обязанностей. Представляется, применение данной конструкции не совсем верным, так как, во-первых, требование, как правило, заявляется о компенсации, а не о возмещении вреда, а во-вторых, подлежат применению общие положения об обязательствах. Так, поскольку юридическое лицо выступает в гражданском обороте через действия своих работников, а действия работников юридического лица по исполнению обязательства считаются действиями юридического лица, следовательно, оно и несет ответственность за их действия (ст. 402 ГК РФ). А согласно ст.ст. 309,401 Гражданского кодекса РФ участник гражданского оборота должен действовать с той степенью заботливости и осмотрительности, какая от него требуется по характеру обязательства и условиям оборота, а также в соответствии с требованиями закона, иных правовых актов. Причем следует особо отметить - непривлечение лица к уголовной или административной ответственности само по себе не означает невозможности применения к нему мер гражданско-правовой ответственности, поскольку состав гражданско-правового деликта отличается от состава преступления, предусмотренного статьей 146 Уголовного кодекса Российской Федерации, и состава правонарушения, предусмотренного ст. 7.12 КоАП РФ.

Поэтому ответчик, вводя в хозяйственный оборот организации (т.е. используя согласно определению использования программ для ЭВМ, данном в ст. 1 Закона РФ «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных») компьютеры с записанными на них программами должен убедиться в том, какое программное обеспечение на них установлено и соответствует ли оно условиям оборота и требованиям закона (наличие договора с правообладателем), так как компьютер и установленное на нем программное обеспечение неразрывно связанными между собой не являются (п. 3 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.12.2007 №122).

Кроме того, неисполнение либо ненадлежащее исполнение ответчиком своих организационных или административных функций выражается в отсутствии должного контроля за действиями своих работников и недостаточности принятия мер распорядительного характера, что свидетельствует о наличии вины ответчика в использовании нелицензионных программных продуктов, как минимум, в форме неосторожности.

С вступлением в силу IV части Гражданского кодекса РФ в гражданском законодательстве появилась и еще одна новелла, представляющая собой дополнительный вид гражданско-правовой ответственности. Так, в соответствии со ст. 1253 ГК РФ если юридическое лицо неоднократно или грубо нарушает исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности, то суд может принять решение о принудительной ликвидации такого лица по требованию прокурора. Если подобные действия совершил гражданин, то его деятельность в качестве индивидуального предпринимателя также может быть прекращена по решению или приговору суда в установленном законом порядке.

Кроме того, с точки зрения налоговых последствий для организаций бухгалтерские операции по оформлению и отражению в учете программных продуктов в связи с получением права на их использование регулируются на основе утвержденного Приказом Министерства финансов РФ от 27.12.2007 №153н Положения по бухгалтерскому учету «Учет нематериальных активов» ПБУ 14/2007 (ранее - ПБУ 14/2000). Так, нематериальные активы, полученные в пользование, учитываются пользователем (лицензиатом) на забалансовом счете в оценке, определяемой исходя из размера вознаграждения, установленного в лицензионном (авторском) договоре. При этом платежи за предоставленное право использования результатов интеллектуальной деятельности, производимые в виде периодических платежей, исчисляемые и уплачиваемые в порядке и сроки, установленные договором, включаются пользователем (лицензиатом) в расходы отчетного периода. Платежи за предоставленное право использования результатов интеллектуальной деятельности, производимые в виде фиксированного разового платежа, отражаются в бухгалтерском учете пользователя (лицензиата) как расходы будущих периодов и подлежат списанию в течение срока действия договора.

(материал подготовлен Ю. В. Козубенко (кандидатом юридических наук, старшим преподавателем кафедры уголовного процесса УрГЮА))