22 февраля 2006 г. «Проблемы правоприменения по делам, связанным с защитой авторских прав и интеллектуальной собственности»

22 февраля 2006 г. в Уральской государственной юридической академии состоялся «Круглый стол» по теме «Проблемы правоприменения по делам, связанным с защитой авторских прав и интеллектуальной собственности». Его организатором выступила Международная ассоциация производителей программного обеспечения (Business Software Alliance; далее — BSA).
В работе «круглого стола» приняли участие представители прокуратур Екатеринбурга, Челябинска, Новосибирской, Челябинской и Свердловской областей, а также представители органов внутренних дел Пермского края, Курганской, Свердловской и Тюменской областей, Некоммерческого партнерства поставщиков программных продуктов (Москва). В качестве экспертов выступили ведущие ученые Уральской государственной юридической академии. По предложению правоохранительных органов дискуссии проходили в закрытом режиме.

«Круглый стол» открылся выступлением юридического представителя BSA в России И. М. Пранцкевичене, которая отметила, что Ассоциация производителей программного обеспечения - Business Software Alliance - является некоммерческой международной организацией, деятельность которой направлена на продвижение безопасного и легального использования программного обеспечения в современном цифровом мире». Программы и инициативы BSA направлены на развитие инновационных технологий и содействие в разработке законодательных инструментов, обеспечивающих защиту авторского права и информационную безопасность во всех сферах бизнеса. В России участниками Ассоциации являются компании Adobe, Apple, Autodesk, Avid, Bentley Systems, Microsoft, Symantec, UGS.

В целях борьбы с компьютерным пиратством ассоциация BSA проводит информационные кампании, которые предназначены для обучения конечных пользователей правомерным способам использования программного обеспечения, а также совместно с правоохранительными органами участвует в формировании правоприменительной практики.

Россия готовится к вступлению во ВТО, что означает полноценную интеграцию в мировое экономическое сообщество. В связи с этим особую актуальность приобретает правоприменительная практика по защите интеллектуальной собственности. Значительную роль в ее становлении и в успешной защите авторских прав играет работа правоохранительных органов.
В настоящее время в России уже сформирована правовая база, необходимая для успешной защиты авторских прав правообладателей, производителей программного обеспечения. Во-первых, частью правовой системы России являются Бернская конвенция по охране литературных и художественных произведений (РФ присоединилась в 1995 г.) и Всемирная конвенция об авторском праве. В соответствии с Бернской конвенцией компьютерные программы охраняются как литературные произведения, что также подтверждает ст. 7 Федерального закона «Об авторском праве и смежных правах» от 9 июля 1993 г. (с изм. от 19 июля 1995 г., 20 июля 2004 г.; далее — Закон об авторском праве). Во-вторых, российский законодатель отсылает нас к ст. 1 Федерального закона «О правовой охране программ для электронно-вычислительных машин и баз данных» от 23 сентября 1992 г. (с изм. от 24 декабря 2002 г., 2. ноября 2004 г.; далее — Закон об ЭВМ), которая включает в понятие использования программ для ЭВМ: (1) выпуск в свет, (2) воспроизведение, (3) распространение и (4) иные действия по введению в хозяйственный оборот. Частным случаем воспроизведения в смысле ст. 9 Бернской конвенции признается также хранение защищенных произведений в цифровом виде на электронном носителе. Такие действия по сохранению объекта (охраняемого авторским правом) на жестком диске компьютера, дискете либо ином носителе информации подпадают под понятие «использования объектов авторского права», и соответственно, совершение таких действий без согласия автора (правообладателя) являются нарушением его авторских прав.

Во многом правоприменительная практика по ст. 146 УК РФ, а также по ст. 272, 273 УК РФ и др. формируется не только в Москве, но и в регионах. Проблемы правоприменения, с которыми сталкивается BSA, везде примерно одинаковы, и поскольку именно правоохранительные органы во многом формируют практику, успешное решение данных проблем зависит прежде всего от местных представителей прокуратуры и МВД.

Систематизация и обобщение опыта работы BSA позволяет выделить следующие виды компьютерного пиратства: 1) продажа ЭВМ с предустановленным программным обеспечением; 2) использование нелицензионного программного обеспечения пользователями, в том числе воспроизведение программ для ЭВМ корпоративными пользователями на жестком диске компьютера; 3) продажа компакт-дисков; 4) высококачественные подделки (самый редкий вид).

Самым распространенным и проблемным (в связи с различным толкованием правоприменителями понятия «использования объектов авторского права») видом компьютерного пиратства является использование нелицензионных программ конечными пользователями.

При расследовании данного вида преступления важно иметь в виду, что пользователь может располагать определенным числом коробочных или ОЕМ-версий продукта (по числу компьютеров, где он используется, или по числу локальных сетей, если приобретаются сетевые версии с неограниченным количеством пользователей) либо иметь отдельную лицензию на право использования определенного числа копий продукта (независимо от того, соединены компьютеры в единую сеть или нет).
Согласно п. 1 ст. 25 Закона об авторском праве допускается установка лишь одной копии программы для ЭВМ и только на один компьютер, если договором с правообладателем не предусмотрено иное. Зачастую пользователь — головная организация приобретает один лицензионный экземпляр программного продукта, с которого производится установка программы во всех подразделениях и филиалах юридического лица, в том числе и тех, которые располагаются в удаленных регионах. В связи с этим надо учитывать, что программы лицензируются на определенное количество рабочих мест или локальных сетей (сетевые версии), а не на организацию в целом. Для некоторых программных продуктов такие условия, например, могут быть изложены на передаваемых экземплярах программ и баз данных («оберточная» лицензия). В этом случае на упаковке и в сопроводительной документации указывается, на скольких компьютерах может использоваться данная копия программы. Установка программы на компьютер пользователем свидетельствует о принятии установленных правообладателем условий использования программы.
Если же лицо, которое приобрело один экземпляр программы для ЭВМ, предполагает воспроизвести большее (чем на один компьютер) количество инсталляций (записей) данной программы, то ему необходимо заключить отдельный лицензионный договор с правообладателем, где в письменной форме должны быть указаны соответствующие условия, либо приобрести дополнительные экземпляры программы. Иногда пользователи «прикрывают» незаконное использование программы покупкой более дешевой ее версии. Например, приобретается локальная версия продукта, а фактически на компьютеры производится установка сетевой версии со взломанной системой защиты. В этом случае несоответствие программы, указанной в документах, оформленных при покупке, и программы, обнаруженной на компьютере пользователя, устанавливается специалистом.

Состав ч. 2 ст. 146 УК «Незаконное использование объектов авторского права» — формальный (признак «крупный ущерб» был заменен законодателем на «крупный размер»), поэтому «стоимость произведений» или «стоимость прав» относятся к количественной характеристике деяния, но не к его последствиям. Из примечания к ст. 146 УК следует, что в «крупный размер» входит стоимость экземпляров произведений либо стоимость имущественных прав на использование объектов авторского права. При исчислении размера, указанного законодателем согласно существующей мировой практике, которая воспринята и в России, стоимость одного контрафактного экземпляра продукции приравнивается к стоимости одного лицензионного экземпляра той же продукции. Иными словами, расчеты должны производиться из стоимости экземпляра продукции, установленной правообладателем (заявленной в специальных каталогах производителя либо на основании данных официального дистрибьютора по месту совершения преступления).

Субъект преступления — общий (лицо, достигшее возраста 16 лет), а именно — лицо, по воле которого программное обеспечение незаконно использовалось в деятельности организации. Уголовная ответственность возникает у лица, виновного в совершении преступления, который умышленно, незаконно, т. е. без согласования с автором или правообладателем воспроизводил и/или хранил компьютерные программы для их использования в деятельности компании.

Если в качестве субъекта выступает должностное лицо, т. е. руководитель организации, то при наличии признаков ст. 285 УК РФ содеянное подлежит квалификации по совокупности преступлений. Уголовная «безответственность» юридических лиц (как субъектов) не освобождает от уголовной ответственности тех лиц, которые непосредственно совершили преступное деяние в то время, когда они выступали от имени юридических лиц.

В силу своих должностных полномочий и возлагаемой законом ответственности за хозяйственную деятельность организации, руководитель обязан знать об использовании в деятельности компании компьютеров, оснащенных определенным программным обеспечением; все законно приобретенные программные продукты (права на их использование) должны учитываться в составе имущества предприятия и отражаться в документах бухгалтерского учета; законное приобретение программного обеспечения должно отражаться в документах бухгалтерской отчетности, которые подписываются непосредственно руководителем предприятия.
Если в деятельности предприятия используется компьютерная техника, оснащенная программным обеспечением, но в документах бухгалтерского учета и отчетности отсутствуют сведения о приобретении лицензий на использование данного программного продукта, то это доказывает, что руководитель знает о незаконном использовании данного объекта авторского права и допускает причинение ущерба (в крупном или особо крупном размере).

При наличии в штате организации специально уполномоченного лица, ответственного за техническое обеспечение деятельности предприятия, включая программное обеспечение компьютерной техники (IT-менеджер, системный администратор и т. п.), а также при наличии должностной инструкции или приказа с перечислением полномочий сотрудника по обеспечению компьютерной техники программным обеспечением, может рассматриваться вопрос о соучастии в совершении преступления двух субъектов — руководителя и специально уполномоченного сотрудника организации.

Проводя проверку пользователей необходимо обнаружить не только персональные компьютеры с программным обеспечением, но и серверные блоки, так как нарушение авторских прав возможно не на всех компьютерах предприятия (например, у компании есть персональные лицензии, но отсутствуют ее серверные версии, или наоборот, что также является нарушением). Для проверки компьютеров нужно привлечь специалистов/экспертов, которые: а) определят вид/тип программ, установленных на конкретный компьютер, принадлежность данного вида/типа программы конкретному правообладателю, б) установят дату инсталляции (записи) программы на жесткий диск компьютера, в) проверят наличие или отсутствие лицензии по внешним признакам, г) сделают распечатку файлов. Кроме того, необходимо истребовать документы бухгалтерского учета и отчетности по компьютерной технике и программному обеспечению. Отсутствие бухгалтерских документов об оплате лицензии на программный продукт (платежные поручения, квитанции, счета) свидетельствует об отсутствии лицензии, и указывают на нарушение авторского права. Также необходимо взять объяснения у сотрудников компании, работающих на компьютерах, а также у руководителя предприятия.

В выступлении юридического представителя BSA в Уральском округе Ю. В. Козубенко отмечалось, что в смысле ст. 2 Стокгольмской конвенции внешнюю сторону деяния рассматриваемого состава образует посягательство на интеллектуальную собственность, так как она включает в себя права, относящиеся к литературным произведениям (программам для ЭВМ и базам данным). Таким образом, рассмотрение внешней стороны состава этого преступления наиболее целесообразно произвести на анализе соответствующих авторских прав. Организации, владеющие исключительными правами на произведения (программы для ЭВМ и базы данных), могут распоряжаться ими по своему усмотрению, в частности, предоставлять право использования принадлежащих им нематериальных активов другим организациям и физическим лицам. Такое право закреплено в ст. 14 Закона об ЭВМ, ст. 30 Закона об авторском праве.

Передача права на использование нематериальных активов оформляется авторским договором, обычно называемым лицензионным. Сторонами по лицензионному договору выступают правообладатель (лицензиар) и организация (юридическое или физическое лицо), получающее право использования (лицензиат). По лицензионному договору лицензиар обязуется предоставить право на использование охраняемого объекта интеллектуальной собственности в объеме и на срок, предусмотренный договором, лицензиату, а лицензиат принимает на себя обязанность вносить лицензиару обусловленные договором платежи и осуществлять другие действия, предусмотренные договором.

Передача права на использование результатов интеллектуальной деятельности по авторским договорам может предусматривать: 1) исключительную лицензию, при которой только лицензиат имеет право на использование результатов интеллектуальной деятельности в пределах, оговоренных договором, с сохранением за лицензиаром права на его использование в части, не передаваемой лицензиату (например, использование в собственном производстве); 2) неисключительную лицензию, когда лицензиар предоставляет лицензиату право на использование результатов интеллектуальной деятельности наравне с ним, но сохраняет за собой право самостоятельно использовать эту же программу, в том числе и на предоставление лицензий третьим лицам. При передаче прав на произведения, если в договоре прямо не указано, какие права передаются по авторскому договору, передаваемые права считаются неисключительными.

Переданные в пользование нематериальные активы (исключительное право автора на программы для ЭВМ, базы данных — п. 4 ПБУ 14/2000) правообладатель (лицензиар) учитывает в составе нематериальных активов обособленно (на отдельном субсчете) и начисляет по ним амортизацию (п. 25 ПБУ 14/2000), а у лицензиата полученные в пользование нематериальные активы (при сохранении исключительных прав на них у правообладателя, т. е. при неисключительной лицензии) учитываются за балансом в оценке, принятой в договоре (п. 26 ПБУ 14/2000).

Бухгалтерский учет платежей за использование нематериальных активов зависит от условий оплаты, установленных в договоре. Возможны два варианта оплаты: паушальный платеж и роялти.
Паушальный платеж представляет собой выплату единовременного вознаграждения собственнику нематериального актива до получения экономического эффекта от его использования; фактически это цена лицензии.
Роялти — это периодические платежи собственнику нематериального актива в течение срока действия лицензионного договора. Роялти устанавливаются в виде фиксированных ставок, которые выплачиваются лицензиатом через согласованные периоды времени. Ставка роялти может устанавливаться в процентах от стоимости чистых продаж лицензионной продукции, от ее себестоимости, от валовой прибыли или определяться в сумме из расчета на единицу выпускаемой продукции.

Суммы начисленной амортизации, как показывает практика, учитываются обособленно, это связано с тем, что передача права на использование нематериальных активов другим организациям по своей сути аналогична передаче имущества в аренду, а в соответствии со ст. 265 НК РФ расходы на содержание переданного по договору аренды имущества (включая амортизацию по этому имуществу) включаются в состав внереализационных расходов. Доходы, полученные владельцем нематериальных активов от предоставления в пользование прав на их использование, включаются во внереализационные доходы (ст. 250 НК РФ).

Несмотря на то, что владелец нематериального актива передает по лицензионному договору право на использование результатов интеллектуальной деятельности другой организации (лицензиара), этот же нематериальный актив продолжает использоваться и при производстве товаров у самого правообладателя. Вот почему начисляемая амортизация по таким нематериальным активам распределяется для отнесения на расходы, связанные с производством и реализацией, и для включения во внереализационные расходы.

Возможен другой вариант — распределение начисленной амортизации в зависимости от количества заключенных лицензионных договоров на один и тот же объект нематериальных активов. Если, например, право использования передано двум организациям одновременно, то сумма начисленной амортизации, как правило, распределяется на три части, так как правообладатель тоже использует этот объект в производстве. Если же лицензионным договором предусмотрено использование нематериального актива для изготовления определенного количества товаров, то суммы начисленной амортизации, как правило, распределяются пропорционально объему изготовленной продукции у правообладателя и лицензиата. В свою очередь организация может сама получить право на использование нематериального актива в производстве или для управленческих нужд.
В таких случаях полученные права учитываются, как уже отмечалось, на забалансовом счете в оценке, принятой в лицензионном договоре (п. 26 ПБУ 14/2000).

Как упоминалось, платежи за предоставленное право пользования объектами интеллектуальной собственности также могут быть периодическими (роялти) и разовыми (паушальный платеж). Периодические платежи, включая авторские вознаграждения, уплачиваемые в соответствии с условиями и сроками лицензионного договора, включаются в расходы соответствующего отчетного периода. При исчислении налога на прибыль такие платежи включаются в прочие расходы, связанные с производством и реализацией (подп. 37 п. 1 ст. 264 НК РФ).

Платежи в виде фиксированного разового платежа, включая авторское вознаграждение, отражаются в бухгалтерском учете как расходы будущих периодов и подлежат списанию в течение срока действия договора также с включением в прочие расходы, связанные с производством и реализацией.

В целях налогообложения платежи в виде фиксированного разового платежа признаются таковыми в том отчетном (налоговом) периоде, к которому они относятся, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и (или) иной формы их оплаты (ст. 272 НК РФ).

Расходы признаются в том отчетном (налоговом) периоде, в котором эти расходы возникают, исходя из условий сделок и принципа равномерного и пропорционального формирования доходов и расходов (по сделкам, длящимся более одного отчетного (налогового) периода).

Таким образом, при расследовании деяний, связанных с нарушением авторских прав, как отметила ранее И. М. Пранцкевичене, необходимо учитывать указанные обстоятельства и подкреплять доказательственную базу истребованием дополнительных сведений бухгалтерской отчетности проверяемой организации — конечного пользователя. Кроме того, в тех случаях, когда конечный пользователь после проведенных у него оперативно-розыскных мероприятий покупает лицензионные программы по договору задним числом, и затем предъявляет лицензии на программы, реальную дату покупки программ можно установить именно по бухгалтерским документам.

Начальник отдела «К» УВД Курганской области В. Н. Поздеев поблагодарил за подробные разъяснения практики и отметил, что, как показывает опыт работы по защите авторских прав и интеллектуальной собственности, в Курганской области не так много проблемных ситуаций, которые заслуживают особого внимания. Очень помогают и осуществляют качественное сопровождение каждого, даже мелкого дела правообладатели. И в данном случае, наверное, личный фактор является решающим. Так, весьма позитивным оказалось сотрудничество с юридическим представителем Корпорации «Майкрософт» в Уральском регионе Ю. В. Козубенко.

За 2005 г. в Курганской области выявлено 14 фактов нарушения авторских прав правообладателя, по которым возбуждены дела по ст. 146 УК РФ. Сложностей в методике расследования данная категория дел не вызывает, однако по одному уголовному делу возникла проблемная ситуация. В Курганской области осуществляет свою деятельность филиал Некоммерческого партнерства «Межрегиональное авторское содружество» (НП МАС), которое по его собственному заявлению, действует на правах организации по управлению имущественными правами авторов на коллективной основе в силу разд. IV Закона об авторском праве. По нашему мнению, данная организация вводит в заблуждение население Курганской области и прилегающих регионов, распространяя так называемые контрамарки, после наклеивания которых на компакт-диски они якобы становятся лицензионными.
После ряда проверок по факту распространения компакт-дисков с контрамарками от НП МАС возбуждено уголовное дело и ведется расследование по факту незаконного распространения подобных компакт-дисков. Подобный факт установлен в Челябинской области, прокуратурой также принято соответствующее решение.

Заместитель начальника Управления при ГУВД Тюменской области А. Ю. Федосов согласился с предыдущим оратором в том, что процессуальных проблем по делам по защите авторских прав в целом не возникает, однако иногда у прокуратуры возникают сложности при производстве предварительного следствия. Так, по итогам первого квартала 2005 г.Тюменская область вышла на первое место по совокупным показателям среди всех регионов РФ. Однако когда мы перешли на проверку организаций — конечных пользователей на предмет законности используемых в их хозяйственной деятельности программ для ЭВМ, сразу возник вопрос, кто будет субъектом ответственности по ст. 146 УК РФ — рядовой сотрудник организации, системный администратор (установщик) или все-таки руководитель организации, в которой используются контрафактные программы для ЭВМ? Прокуратура г. Тюмени, в частности прокуратура Ленинского АТО, не зная, кого привлекать к ответственности, начала выносить постановления об отказе в возбуждении уголовного дела или, после обжалования в суд правообладателем за день-два до рассмотрения жалобы, — постановления о направлении на дополнительную проверку (и в итоге все равно отказано в возбуждении дела). И только после обжалования в вышестоящую прокуратуру уголовное дело было возбуждено.

Кроме того, судами вынесены решения, в которых утверждается, что если эксперт не имеет соответствующей лицензии от лицензирующего органа, то он не вправе проводить компьютерно-техническую экспертизу.

В своем выступлении начальник Отдела «К» КМ ГУВД Свердловской области О. В. Грехов напомнил, что Свердловская область имеет самые высокие показатели по ст. 146 УК РФ в Уральском регионе. Одним из ключевых моментов успеха стало четкое и отлаженное взаимодействие прокуратуры, милиции и представителей правообладателей на начальном этапе уголовного судопроизводства. Работу начинали в 2005 г., просто «вылавливая» нарушителей по объявлениям в интернете и газетах. Практика так называемых «ловушек» полностью оправдала ожидания. Конечно, дела по конечным пользователям имеют свою специфику, но в каждом конкретном случае все зависит от принципиальной позиции прокуратуры. Так, прокуратура Октябрьского и Железнодорожного районов Екатеринбурга, прокуратура Тагилстроевского района г. Нижний Тагил, Каменск-Уральская городская прокуратура пришли к выводу, что по таким делам субъектом ответственности по ст. 146 УК РФ является первое лицо организации — ее руководитель.

Заместитель директора Некоммерческого партнерства поставщиков программных продуктов (НП ППП) А. В. Лавринова затронула проблему проведения и назначения экспертиз. Для их проведения она предлагает обращаться к представителям НП ППП, которые есть в каждом регионе России. Проблема соблюдения авторских прав общая для всех и требует усилий не только от правоохранительных органов, но и от общественных организаций, объединяющих разработчиков и поставщиков программных продуктов. НП ППП старается оказывать всестороннюю помощь правоохранительным органам, для чего собираются и публикуются сведения о среднерыночных розничных ценах на продукцию производителей программных продуктов, установленных на территории России. Ежеквартально издаются справочники цен на лицензионное программное обеспечение.
В свете рассматриваемых проблем Ю. В. Козубенко предложил участникам «круглого стола» высказаться о том, кто является субъектом преступления при проверке конечного пользователя: руководитель организации (директор), системный администратор (установщик), сотрудник, работающий за компьютером, принадлежащим организации?

В связи с этим заместитель прокурора Октябрьского района Екатеринбурга Е. В. Кайгородов проинформировал присутствовавших, что по категории дел с конечными пользователями — нарушителями в производстве прокуратуры Октябрьского района пока есть только одно дело, которое в настоящее время успешно расследуется. Лица, которые пользовались контрафактными программами, уже приобрели лицензионные программы. И если при первичном осуждении им назначат наказание в виде штрафа, то при повторном скорее всего будет реальный срок лишения свободы.

Проводя проверки деятельности торговых точек продавцов компакт-дисков, по административным делам ОБЭП Октябрьского района Екатеринбурга отказывал в возбуждении уголовных дел. Но поскольку эти дела подследственны не МВД, сейчас прокуратура проводит проверку, возбуждает административные дела по ст. 7.12 КоАП РФ и направляет в суд.
Необходимости вносить представления о принятии мер по устранению обстоятельств, способствовавших совершению преступления, по конкретным уголовным дела в порядке ч. 2 ст. 158 УПК РФ, для прокуратуры не возникало. Но по делам с конечными пользователями такая практика будет налаживаться.

Летом 2005 г. прокуратура Октябрьского района приняла решение, что по этой категории дел постоянно будут работать два следователя, т. е. введена своеобразная специализация. Следователям уже не приходится объяснять методику и тактику расследования подобных преступлений. Позитивная динамика также объясняется тем, что любая проблема, связанная с квалификацией действий, всегда обсуждается нами с судьями.

По ст. 146 УК РФ, когда дело касается случаев проверки юридических лиц по факту незаконного использования объектов авторского права, субъектом ответственности будет то лицо, которое выполнило объективную сторону состава преступления (воспроизведение, распространение или иные действия по введению в хозяйственный оборот организации), т. е. руководитель организации, уполномоченный совершать юридически значимые действия от имени компании.

Это мнение поддержала старший оперуполномоченный по ОВД Отдела «К» КМ ГУВД Свердловской области О. В. Жданова: «По делам конечных пользователей за незаконное использование объектов авторского права в организации уголовную ответственность несет не рядовой сотрудник (инженер-проектировщик, секретарь и т. п.), а непосредственно первое лицо организации. Об этом, в частности, свидетельствует практика по Свердловской области, где судами выносились приговоры, по которым виновными были признаны именно руководители организаций. Однако необходимо говорить не только об этих лицах, но и о самих установщиках программ для ЭВМ в организации (системных администраторах), так как они также выполняют часть объективной стороны состава преступления по ст. 146 УК РФ». Однако возникает вопрос, в какой роли в данном случае они будут выступать — исполнителя, пособника или подстрекателя?

Далее выступил эксперт «круглого стола» доцент кафедры уголовного права УрГЮА М. В. Кирюшкин. Он указал, что поставленная задача наглядно демонстрирует, как обманчива кажущаяся простота конструкции ст. 146 УК РФ. В ней субъект не определен, что означает: субъект этого преступления общий, т. е. им может быть любое лицо, достигшее 16 лет, если оно выполняет хотя бы часть объективной стороны состава преступления. Следует обратиться к содержанию объективной стороны данного состава преступления и сосредоточиться непосредственно на понятии использования объектов авторского права или смежных прав.

В самом УК это понятие не расшифровано. Не раскрывается его содержание и в Законе об авторском праве, а вот Закон об ЭВМ дает определение понятия «использование программ для ЭВМ или баз данных», соотношение которого с понятием «использование объектов авторского права или смежных прав» представляется не совсем очевидным. Оно связывает использование программ для ЭВМ и баз данных с их выпуском в свет, воспроизведением, распространением и иными действиями по введению в хозяйственный оборот, в том числе в модифицированной форме. Первое действие не имеет непосредственного отношения к рассматриваемой нами задаче, остальные три требуют более внимательного обсуждения.

Воспроизведение программы или базы данных определяется в самом Законе как изготовление одного или более экземпляров программы или базы данных либо их запись в память ЭВМ. При этом не ясно, о записи в какую память идет речь. Если подразумевается запись на тот или иной машинный носитель, то мы имеем дело с копированием, т. е. изготовлением нового экземпляра программы или базы данных. Если же имеется в виду запись в оперативную память, то вряд ли такая формулировка уместна для описания действий человека: все-таки в оперативную память программа записывает себя сама или с помощью операционной системы и иных программ, пользователь же только запускает ее.

Таким образом, непосредственным исполнителем преступления в части воспроизведения программы оказывается то лицо, которое произвело установку программы на конкретный компьютер, при наличии надлежащей вины. Для наличия состава преступления необходимо, чтобы лицо, устанавливающее программу, понимало, что делает это с нарушением авторских прав, причем в крупном размере. В этом случае руководитель организации в части незаконного воспроизведения программы является лишь соучастником (организатором, подстрекателем или пособником), но не исполнителем преступления. Однако непосредственный установщик совсем не обязательно имеет умысел на нарушение авторских прав. Обычно в обоснование такого умысла ссылаются на диалоговое окно с лицензионным соглашением и предупреждением об ответственности, всплывающее при установке программы. Но если установщик уверен, что лицензия оплачена, он с полным основанием (по его мнению) соглашается с предложенным соглашением, не имея умысла на нарушение интересов правообладателя. Даже если должностная инструкция обязывает его лично проверять наличие необходимых документов, невыполнение данной обязанности не дает оснований для вменения умышленного преступления, так как может свидетельствовать и о простой служебной небрежности.

Этот вариант заставляет вспомнить об институте опосредованного исполнения преступления (так называемого «посредственного причинения»). Если непосредственный установщик действовал в отсутствие надлежащей вины с его стороны, исполнителем преступления мы будем считать того, кто ввел его в заблуждение относительно истинного значения его действий. Это может быть его непосредственный руководитель или продавец программного обеспечения. Но и их вину необходимо доказывать. Не исключено, что ближайшее виновное лицо отделено от непосредственного установщика целой цепочкой посредников, действовавших невиновно (точнее, без прямого умысла на нарушение авторских прав). Для достаточно большой организации это не столь уж маловероятная возможность. При этом руководитель организации в ряде случаев сможет считаться исполнителем преступления в части воспроизведения программы.

Сходным образом должен решаться вопрос об ответственности за совершение двух оставшихся действий: распространения программы и ее введения в хозяйственный оборот — с той разницей, что непосредственным исполнителем в данном случае является лицо, осуществляющее уже эти действия. В частности, за распространение программы, учитывая определение этого понятия в Законе об ЭВМ, должно отвечать лицо, виновно предоставившее работнику доступ к компьютеру с нелицензионным программным обеспечением. В зависимости от распределения функций в конкретной организации это может быть системный администратор или иное лицо, но и здесь вопрос вины оказывается решающим.

Понятие же введения программы или базы данных в хозяйственный оборот в законе не определяется, но поскольку использованием программы признается не введение в хозяйственный оборот как единый акт, а любые действия по такому введению, то любое лицо, участвующее в данном процессе, должно рассматриваться как исполнитель преступления — в том числе и руководитель организации, отдавший распоряжения приобрести программу, установить, предоставить в пользование работникам и т. п.

Изложенное приводит нас к выводу, что при виновном участии нескольких работников организации во введении в хозяйственный оборот нелицензионного программного обеспечения мы имеем дело, по меньшей мере, с группой лиц в смысле ст. 35 УК РФ. Если будет установлена предварительная договоренность о приобретении и установке контрафактных экземпляров программ (например, руководитель организации отдал недвусмысленное распоряжение системному администратору, а тот его выполнил), налицо группа лиц по предварительному сговору (ибо и действия руководителя, и действия системного администратора согласно рассматриваемому закону могут быть охарактеризованы как использование программы для ЭВМ), а в этом случае подлежит применению уже ч. 3 ст. 146 УК РФ.

В свою очередь эксперт «круглого стола» доцент кафедры уголовного процесса УрГЮА В. С. Балакшин выразил согласие с мнением, что по делам о конечных пользователях нелицензионным программным обеспечением прежде всего к уголовной ответственности должен привлекаться руководитель компании, отвечающий за ее деятельность в целом, в том числе за нарушения компанией норм уголовного законодательства. Несколько поправ позицию судов Тюменской области, он также обратил внимание участников «круглого стола» на то, что суды не вправе при назначении экспертиз по делам об использовании нелицензионного программного обеспечения требовать у экспертов наличие соответствующей лицензии от лицензирующего органа и делать выводы, что при отсутствии такой лицензии эксперт не вправе проводить компьютерно-техническую экспертизу. Суд не имеет права устанавливать такие ограничения и должен руководствоваться положениями УПК РФ.

В заключение организаторы «круглого стола» поблагодарили присутствующих за участие, отметив, что проведение его именно на Урале демонстрирует важность и значимость региона с точки зрения формирования правоприменительной практики. По итогам 2005 г. обращает на себя внимание эффективная работа прокуратуры и МВД Уральского региона. Так, по данным статистики преступлений, совершаемых в сфере авторского права (ст. 146 УК РФ), на Урале было возбуждено более 50 уголовных дел.
«Круглый стол» позволил обсудить проблемы, возникающие на практике при защите авторских прав, с разных точек зрения, и предложить пути выхода из сложных ситуаций в правоприменении.

(материал подготовлен Ю. В. Козубенко (кандидатом юридических наук, старшим преподавателем кафедры уголовного процесса УрГЮА))